Pubblicato il 07/02/2024

N. 00468/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00034/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 34 del 2024, proposto da ALAK S.r.l. Depurazione acque, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9668464CE2, in proprio e nella qualità di mandataria del RTI costituendo con C Costruzioni Meridionali S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati M B M e I S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e con domicilio fisico eletto presso lo studio del primo difensore in Palermo, via Nunzio Morello n. 40;

contro

- il Commissario Straordinario Unico nominato con D.P.C.M. 11 maggio 2020, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, siti in Palermo, via Mariano Stabile n. 184, è per legge domiciliato;
- INVITALIA -Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo di impresa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Fortunato e Giuseppe Sapienza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- il Comune di Niscemi, non costituito in giudizio;

nei confronti

- del Consorzio Stabile Progettisti Costruttori, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. Pietro De Luca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- di S.C.S. COSTRUZIONI EDILI S.r.l.;
di VICA S.r.l. SOCIETÀ UNIPERSONALE, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

quanto al ricorso introdutttivo

- del provvedimento prot. n. 0371427 del 6 dicembre 2023, con il quale la Centrale di Committenza ha disposto l’esclusione del RTI Costituendo ALAK s.r.l. (mandataria), COMER COSTRUZIONI MERIDIONALI SRL (mandante) dalle successive fasi della procedura di gara per l’affidamento dei lavori di “completamento ed adeguamento del sistema fognario-depurativo e realizzazione del nuovo impianto di depurazione di Fontana del Conte nel Comune di Niscemi (CL) e servizi opzionali – cod. ID 33386 – 33387 – 33388 – Delibera CIPE n. 60/2012” - CIG 9668464CE2;

- del verbale n. 7 del 4 dicembre 2023 (espressamente menzionato nel corpo del provvedimento di esclusione e contenente proposta del RUP);

- ove occorra e per quanto di ragione, del verbale n. 6 del 23 novembre 2023, nella parte in cui il Seggio di gara, pretesa la mancanza del possesso del requisito in capo alla mandante per l’esecuzione della categoria OS1, ha richiesto allo RTI costituendo “proprie valutazioni e deduzioni” in merito;

- del provvedimento di aggiudicazione del 12 dicembre 2023 con il quale, approvata la proposta di aggiudicazione in favore dell’operatore economico Consorzio Stabile Progettisti Costruttori (operatore singolo) – S.C.S. Costruzioni Edili s.r.l., VICA S.R.L. Società Unipersonale (consorziate), si è provveduto all’aggiudicazione dell’appalto per l’affidamento dei lavori di “completamento ed adeguamento del sistema fognario-depurativo e realizzazione del nuovo impianto di depurazione di Fontana del Conte nel Comune di Niscemi (CL) e servizi opzionali – cod. ID 33386 – 33387 – 33388 – Delibera CIPE n. 60/2012” - CIG 9668464CE2” all’operatore economico Consorzio Stabile Progettisti Costruttori (operatore singolo) – S.C.S. Costruzioni Edili s.r.l., VICA S.R.L. Società Unipersonale (consorziate);

- della proposta di aggiudicazione prot. n. 0380741 del 12 dicembre 2023 in favore dell’operatore economico Consorzio Stabile Progettisti Costruttori (operatore singolo) – S.C.S. Costruzioni Edili s.r.l., VICA S.R.L. Società Unipersonale (consorziate);

- nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorchè attualmente non conosciuti;

NONCHÉ

per l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione della gara in questione e la stipula del conseguente contratto (tutela in forma specifica) e:

- per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato dai soggetti intimati con altri offerenti;

- per l’accoglimento della conseguente domanda di subentro, che fin d’ora, pure, in quanto occorra, formalmente si esplicita;

- per l’eventuale applicazione di sanzioni alternative ex art. 123 D.Lgs. 104/2010 s.m.i.;

NONCHÉ, ANCORA

- per le subordinate ipotesi in cui non venissero conseguiti l’aggiudicazione ed il contratto, ovvero in cui (in caso di parziale esecuzione del servizio o per qualunque altra causa) venisse affidato alla ricorrente solo una parte dei lavori oggetto di gara, per l’accoglimento della domanda di condanna dei soggetti intimati a risarcire per equivalente monetario i danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, nella misura che si indica già nel 15 % dell’importo a base d’asta del contratto (10% per lucro cessante e 5% per perdita di qualificazione e di chances), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di giudizio, con espressa riserva di ulteriormente dedurre, precisare e comprovare e, trattandosi di debito di valore, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria;

E CON RISERVA

di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario qualora risultasse impossibile la reintegrazione in forma specifica per fatto non imputabile o comunque non dipendente dalla volontà della odierna ricorrente;

quanto al ricorso incidentale notificato e depositato il 19 gennaio 2024

dei verbali di gara n. 6 del 23/11/2023 e n. 7 del 04/12/2023, nonché degli atti presupposti, connessi e conseguenziali, fra cui il provvedimento di esclusione del 12/12/2023.

Visti il ricorso introduttivo e i relativi allegati;

Vista l’istanza cautelare presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Commissario Straordinario Unico, nominato con D.P.C.M. 11 maggio 2020;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Stabile Progettisti Costruttori;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di INVITALIA -Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo di impresa;

Vista la documentazione depositata dalla parte ricorrente;

Viste la memoria e la documentazione depositate dal Commissario Straordinario Unico;

Viste la memoria e la documentazione depositate dalla parte controinteressata, e visto il ricorso incidentale e i relativi allegati;

Viste la memoria e la documentazione depositate da Invitalia e dalla parte ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli articoli 55 e 60 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2024 il consigliere M C, e uditi i difensori delle parti costituite, presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

A. – Con il ricorso introduttivo in esame, notificato il 2 gennaio 2024 e depositato il 9 gennaio, la società odierna istante – mandataria del costituendo RTI con

COMER

Costruzioni Meridionali S.r.l. – ha impugnato gli atti indicati in epigrafe e, in particolare, il provvedimento di esclusione dalla gara, indetta da Invitalia, per l’affidamento dei lavori di “ completamento ed adeguamento del sistema fognario-depurativo e realizzazione del nuovo impianto di depurazione di Fontana del Conte nel Comune di Niscemi (CL) e servizi opzionali – cod. ID 33386 – 33387 – 33388 – Delibera CIPE n. 60/2012 ” - CIG 9668464CE2;
nonché, la conseguente aggiudicazione al concorrente che seguiva in graduatoria.

Espone al riguardo che:

- con atto del 14 novembre 2022 il Commissario Straordinario Unico nominato con D.P.C.M. 11 maggio 2020 ha richiesto di procedere con l’affidamento dei lavori di “Completamento ed adeguamento del sistema fognario-depurativo e realizzazione del nuovo impianto di depurazione di Fontana del Conte” - Comune di Niscemi (CL) – cod. ID 33386-33387-33388 - Delibera CIPE n. 60/2012;
con approvazione del relativo progetto con provvedimento datato 14 novembre 2022 avente valore di determina a contrarre, per un importo complessivo comprensivo degli oneri per l’attuazione dei piani di sicurezza non soggetti a ribasso, di € 15.492.898,04 oltre IVA, inclusi i servizi di avvio e gestione semestrale dell’impianto medesimo affidabili all’appaltatore in via opzionale ex art. 106, co. 1, lett. a), del d. lgs. n. 50/2016;

- è stato nominato il RUP del procedimento di Invitalia con determinazione del 14 dicembre 2022, con successiva approvazione degli atti di gara con provvedimento del 16 dicembre e avvio della procedura con determinazione n. 29 del 27 febbraio 2023;
e il bando di gara è stato pubblicato nella GUUE il 3 marzo 2023 e nella GURI il 27 febbraio 2023;

- alla gara hanno partecipato, tra gli altri, il costituendo raggruppamento composto dall’odierna ricorrente quale mandataria (e C Costruzioni Meridionali quale mandante), e il Consorzio Stabile Progettisti Costruttori (operatore singolo) – S.C.S. Costruzioni Edili s.r.l., VICA S.R.L. Società Unipersonale (consorziate);

- nominata la commissione ed effettuate le operazioni di gara, il RTI di cui la ricorrente è mandataria è risultato primo classificato;

- dopo una fase di sospensione e riavvio della procedura, nel corso delle operazioni il seggio di gara ha invitato il RTI a fornire chiarimenti in ordine alla mancanza del possesso del requisito in capo alla mandante per l’esecuzione della categoria OS1;
con successivo riscontro del predetto;

- tuttavia, con provvedimento del 6 dicembre 2023, richiamato il verbale n. 7 del 4 dicembre 2023, la stazione appaltante ha escluso il RTI dalla gara e, conseguentemente, con provvedimento del 12 dicembre 2023, ha aggiudicato l’appalto al concorrente che seguiva in graduatoria.

Parte ricorrente si duole di tale esito, deducendo le censure di:

1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 92 CC. 1 E 7 DPR 207/2010 – ECCESSO DI POTERE E DI ISTRUTTORIA –VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS –ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO IN FATTO EDIRITTO – INGIUSTIZIA MANIFESTA ;

2) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ART. 83D.LGS. 50/2016) – ECCESSO DI POTERE – ILLOGICITÀ MANIFESTA – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI ORDINAMENTALI DI BUON ANDAMENTO, ECONOMICITA’ ED IMPARZIALITA’ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA (ART. 97 COST.) .

Ha, quindi, chiesto l’annullamento degli atti impugnati, previa misura cautelare, il risarcimento del danno in forma specifica e la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con subentro;
chiedendo altresì, l’eventuale applicazione di sanzioni alternative ai sensi dell’art. 123 cod. proc. amm..

In via subordinata, ha chiesto il ristoro del danno per equivalente, con vittoria di spese.

B. – Si è costituito in giudizio il Commissario Straordinario Unico nominato con D.P.C.M. 11 maggio 2020.

C. – Si è costituito in giudizio il Consorzio Stabile Progettisti Costruttori;
nonché INVITALIA -Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo di impresa.

D. – La ricorrente ha depositato ulteriore documentazione.

E. – La difesa erariale, per il Commissario Straordinario Unico, ha depositato documentazione e, con memoria, ha eccepito il difetto di legittimazione passiva del Commissario chiedendone l’estromissione dal giudizio;
chiedendo, altresì, il rigetto del ricorso.

F. – Il Consorzio controinteressato ha avversato il ricorso introduttivo chiedendone il rigetto, ed ha proposto ricorso incidentale, chiedendo l’esclusione della ricorrente per violazione dell’art. 80, co. 5, lettere c) e c- bis ), del d. lgs. n. 50/2016.

Anche Invitalia ha depositato documentazione e, con memoria, ha chiesto il rigetto del ricorso in quanto infondato, con vittoria di spese.

G. – Dopo il rinvio della trattazione alla camera di consiglio del 23 gennaio 2024 – su istanza di parte ricorrente, per assicurare il rispetto dei termini a difesa sul ricorso incidentale – la predetta ha depositato una memoria con la quale ha insistito nei motivi del ricorso introduttivo, avversando altresì il ricorso incidentale.

Quindi, alla camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2024, presenti i difensori delle parti costituite come da verbale, dopo una breve discussione il Presidente del Collegio ha dato avviso della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, e la causa è stata posta in decisione.

H. – Ritiene preliminarmente il Collegio di potere definire il giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. e adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione delle istanze cautelari, sussistendone tutti i presupposti;
possibilità, questa, espressamente indicata dal Presidente del Collegio alle parti (v. verbale d’udienza).

I. – Deve in via preliminare darsi atto della costituzione dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, per mero refuso, anche per Invitalia, la quale si è costituita con altri difensori.

Sempre in via preliminare deve essere esaminata l’eccezione, sollevata dalla difesa erariale, di difetto di legittimazione passiva del Commissario Straordinario Unico.

L’eccezione non può essere accolta, in quanto – sebbene Invitalia, quale centrale di committenza, gestisca per conto del Commissario la procedura di aggiudicazione – il contratto pubblico verrà stipulato direttamente tra l’aggiudicatario e il Commissario (v. art. 2, punto 2.1. della convenzione quadro);
contratto del quale, del resto, la ricorrente ha chiesto la declaratoria di inefficacia qualora stipulato nelle more del giudizio, con conseguente richiesta di subentro.

L. – Nel merito, può prescindersi dall’esame del ricorso incidentale potenzialmente escludente, in quanto il ricorso introduttivo non è fondato.

L.1. – Il primo motivo non è fondato.

Deve premettersi che, come già accennato, l’RTI di cui la ricorrente è mandataria è stato escluso, in quanto entrambi i componenti il raggruppamento hanno indicato la mandante quale incaricata dell’esecuzione dei lavori della categoria scorporabile OS1, sebbene non qualificata per tale categoria.

La ricorrente assume l’illegittimità di tale misura espulsiva sia in quanto si sarebbe trattato di un errore materiale;
sia, in ogni caso, in quanto la mandataria potrebbe eseguire tale parte dei lavori in proprio, essendo qualificata per la categoria prevalente OS22.

La prospettazione non persuade e il motivo, per entrambi i profili, non può trovare adesione.

Deve innanzitutto essere richiamata la legge di gara e, in particolare;

- l’art. 9 del disciplinare di gara, il quale prescrive che i RTI (costituiti e costituendi) “ dovranno indicare la mandataria e le mandanti specificando ai sensi dell’art. 48, co. 4, del Codice dei Contratti le categorie dei lavori e la percentuale delle prestazioni che saranno eseguite dai singoli componenti il RTI …”;

- l’articolo 10, punto 10.5.2.1 dello stesso disciplinare, il quale, per quanto qui di specifico interesse, stabilisce che “ A pena di esclusione, in caso di R.T.I. (…omissis…) ciascun componente deve possedere i requisiti per la parte di prestazioni che si impegna a eseguire .”.

(…omissis…)

“ A pena di esclusione, ai sensi del combinato disposto degli articoli 48, co. 1, 83, co. 2, e 216, co. 14, del Codice dei Contratti, in caso di R.T.I. (…omissis…) di tipo verticale, i requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale devono essere posseduti, ai sensi dell’articolo 93, co. 3, del Regolamento, dalla mandataria (…omissis…) nella categoria prevalente, mentre nella categoria scorporabile ciascuna mandante deve possedere i requisiti previsti per l’importo dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte dalle mandanti sono posseduti dalla mandataria con riferimento alla categoria prevalente .”.

L’art. 48 del d. lgs. n. 50/2016 su richiamato, commi 1, 4 e 6, prevede infatti che:

“ 1. Nel caso di lavori, per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di operatori economici nell'ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente;
per lavori scorporabili si intendono i lavori come definiti all'articolo 3, comma 1, lettera oo-ter), assumibili da uno dei mandanti;
per raggruppamento di tipo orizzontale si intende una riunione di operatori economici finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria .

(…omissis…)

4. Nel caso di lavori, forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati .”.

(…omissis…)

6. Nel caso di lavori, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale, i requisiti di cui all'articolo 84, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo;
per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l'importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo. I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale.” .

Deve anche precisarsi che il raggruppamento escluso – di cui la ricorrente è mandataria – è di tipo verticale, in quanto viene in rilievo una suddivisione qualitativa delle prestazioni oggetto dell’appalto, con la conseguenza che i lavori appartenenti alla categoria prevalente sono realizzati dall’impresa mandataria;
i lavori non appartenenti alla suddetta categoria sono eseguiti dalle imprese mandanti (v. art. 48, co. 1, su riportato).

La distinzione tra raggruppamento di tipo orizzontale e raggruppamento di tipo verticale poggia, dunque, sul contenuto delle “competenze” fornite da ciascuna impresa raggruppata, come rilevato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale ha chiarito che detto raggruppamento (verticale) è caratterizzato dalla circostanza per cui l’impresa mandataria è in grado di apportare le competenze incentrate sulla prestazione prevalente, mentre le imprese mandanti appaiono provviste delle capacità necessarie per la realizzazione delle prestazioni secondarie (v. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 13 giugno 2012, n. 22).

E’ stato altresì statuito che “…“In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori” (Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6).

(…omissis…)

“… non vale a superare le ragioni di (legittimo) annullamento dell’aggiudicazione il solo fatto che il Rti nel suo complesso vanterebbe le qualificazioni richieste, atteso che comunque uno dei suoi membri (i.e., la Tre Fiammelle) ne risulta privo rispetto alla percentuale di lavori dichiarata, e ciò dà luogo di per sé a un vizio di qualificazione determinante la necessaria esclusione del concorrente (cfr. in proposito anche Cons. Stato, V, 13 agosto 2020, n. 5030, in cui si pone in risalto che “ai fini dell’integrazione dei requisiti nell’ambito dei Rti […] non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6, cit;
cfr. anche V, 23 aprile 2020, n. 2591;
31 luglio 2019, n. 5427) …” (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 agosto 2021, n. 6025, che richiama l’Adunanza Plenaria n. 6/2019).

Ciò chiarito in relazione sia alla disciplina applicabile che alla concreta situazione fattuale, osserva il Collegio che con riferimento alle dichiarazioni rese – e all’asserito errore in cui sarebbero incorse sia la mandante che la mandataria nel rendere dette dichiarazioni sulla categoria OS1 – dalla documentazione in atti si evince quanto segue.

Dall’esame del DGUE di C, datato 4 aprile 2023, si evince che, in una prima parte, sulle singole categorie per la OS1, la mandante non ha indicato nulla (v. pag. 4);
poi, nella parte relativa al RTI e alla indicazione delle percentuali di esecuzione, ha indicato per la OS1 la percentuale del 100% (pag. 5).

Per quanto attiene, poi, alla dichiarazione di volere subappaltare, sempre nel DGUE (pag. 9) C ha rinviato alla dichiarazione di ALAK, la quale, a sua volta, ha dichiarato di volere subappaltare solo per la categoria OS22.

Venendo quindi all’esame del DGUE di Alak, datato 31 marzo 2023, deve rilevarsi che:

- per la categoria OS1, ha indicato la quota di esecuzione in capo alla mandante C per il 100% (v. pag. 5);
quanto al subappalto, ha reso la relativa dichiarazione solo per la categoria OS22, nella percentuale del 12% (v. pag. 9);

- nessuna dichiarazione di subappalto risulta per la categoria OS1.

Di contenuto convergente è la dichiarazione di impegno del 28 marzo 2023, nella quale le due ditte dichiarano che “ la Ditta COMER COSTRUZIONI MERIDIONALI srl eseguirà (…omissis…) i lavori rientranti nella categoria OS1 nella misura del 100% ” (v. dichiarazione depositata da Invitalia).

Tale situazione di fatto è chiaramente descritta nel verbale di gara n. 7/2023 (in atti), in cui il RUP ha proposto l’esclusione richiamando altresì l’art. 10.5.2.1 del disciplinare, sopra riportato.

Rispetto a tale quadro delle dichiarazioni rese, il RUP di Invitalia, nella nota del 23 novembre 2023 con la quale sono stati chiesti chiarimenti, ha rilevato, per quanto qui di specifico interesse, che, come risultava dal DGUE e dal file “Ulteriori dichiarazioni”, l’operatore economico aveva dichiarato che la categoria OS1 a qualificazione non obbligatoria sarebbe stata assunta dalla mandante, la quale tuttavia non risulta in possesso della relativa categoria, né di quella prevalente OS22, secondo quanto previsto dall’art. 92, co. 3, del d.P.R. n. 207/2010;
richiedendo, conseguentemente, deduzioni sul mancato possesso in capo alla mandante del requisito per l’esecuzione dei lavori della categoria OS1.

Le convergenti dichiarazioni erano, pertanto, chiaramente nel senso dell’esecuzione dei lavori di cui alla categoria OS1 solo da parte della mandante, obiettivamente sprovvista del requisito di qualificazione.

Deve anche rilevarsi che l’odierna ricorrente solo con i chiarimenti del 30 novembre 2023 ha sostenuto che, in relazione alla categoria OS1, C avrebbe dichiarato nel DGUE di volere fare ricorso al subappalto, ma con riguardo a tale specifico profilo è riscontrabile per tabulas che la dichiarazione di Alak sul subappalto – alla quale C ha semplicemente fatto rinvio (v. pag. 9 DGUE) – era delimitata esclusivamente alla categoria OS22.

Deve, inoltre, osservarsi sempre su tale specifico aspetto che – mentre nelle giustificazioni Alak ha evidenziato che C avrebbe indicato nel DGUE, per la categoria OS1, di volere fare ricorso al subappalto – nel ricorso (pag. 13) sostiene, diversamente, che “ Il costituendo RTI, qualora avesse voluto affidare alla mandante la scorporabile a qualificazione non obbligatoria, avrebbe potuto indicare fra le attività da subappaltare anche la OS1 .”;
sicché, anche tale prospettazione, in quanto non univoca, non può essere accolta.

Così ricostruite le convergenti dichiarazioni, anche nel loro esame sistematico, ad avviso del Collegio non può quindi esservi spazio per un presunto errore materiale, e l’accoglimento della tesi di parte ricorrente comporterebbe un’inammissibile modifica ex post delle quote di esecuzione indicate in sede di partecipazione alla gara.

Non convince, poi, la ricorrente nella parte in cui sostiene di potere disporre del requisito di qualificazione relativo alla categoria prevalente (OS22) in misura idonea a coprire l’intero importo contrattuale e, dunque, anche il valore della categoria scorporabile (OS1).

Deve, invero, rilevarsi che:

- tale argomentazione potrebbe cogliere nel segno se entrambe le ditte componenti il RTI verticale non avessero congiuntamente dichiarato che la categoria OS1 sarebbe stata eseguita al 100% dalla mandante;
venendo altrimenti in rilievo, come già chiarito, una inammissibile modifica ex post delle quote di esecuzione cui le predette si erano impegnate nella domanda di partecipazione;

- trattandosi di un RTI verticale, tale possibilità sarebbe astrattamente imputabile alla mandante, la quale tuttavia non ha dimostrato di possedere la qualificazione per la categoria OS22;

- in ogni caso, in ordine alla possibilità per la mandataria di coprire anche la categoria scorporabile, la predetta si ferma ad un piano generico, a fronte peraltro della dichiarazione di volere subappaltare la stessa categoria OS22 per il 12%.

Non giova all’odierna istante neppure il richiamo alla sentenza del Consiglio di Stato n. 5545/2023 (che conferma la sentenza del T.A.R. Veneto n. 519/2023, pure citata dalla ricorrente), in quanto in quel (diverso e non sovrapponibile) caso veniva in rilievo un’impresa singola, la quale – con riguardo alla categoria scorporabile – aveva precisato la quota di lavori che intendeva subappaltare, avendo una qualificazione che non copriva l’intero importo dei lavori appaltati in quella categoria.

L.2. – Quanto esposto e rilevato in sede di esame del primo motivo conduce alla reiezione anche del secondo motivo, in quanto infondato.

Sostiene la ricorrente, ribadendo la tesi dell’errore materiale, che la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio in modo da consentirle la rettifica delle quote di esecuzione quali indicate.

O, ribadito che non era riscontrabile alcun errore materiale rilevabile ictu oculi , anche tale tesi non può trovare accoglimento.

È stato, invero, rilevato che “…"il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui" - come quello di specie - confligge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando" (Cons. Stato, III, 22 maggio 2019, n. 3331 e sentenze ivi richiamate) …” (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 ottobre 2022, n. 9047).

Non persuade, quindi, il lamentato mancato ricorso a tale istituto, in quanto l’eventuale indicazione differente delle quote di esecuzione, rispetto a quanto chiaramente indicato da entrambe le ditte costituenti il RTI, si tradurrebbe in una sostanziale e inammissibile integrazione delle dichiarazioni da rendere in relazione ai rispettivi impegni assunti, in violazione del principio della par condicio competitorum .

Non giova alla ricorrente neppure il richiamo:

- al precedente di questa Sezione, la sentenza n. 1155/2021, la quale attiene ad un caso di palese errore materiale di calcolo della percentuale, dovuto all’arrotondamento della percentuale con l’utilizzo del foglio excel;

- alla sentenza del Consiglio di Stato n. 820/2024 – citata in sede di chiarimenti in camera di consiglio – in quanto il caso esaminato dal Giudice di appello afferisce ad una specifica lex specialis che derogava espressamente all’art. 48, co. 4, del d. lgs. n. 50/2016, al quale invece il disciplinare della gara condotta da Invitalia fa espresso richiamo.

Ad analoghe considerazioni deve giungersi con riferimento al presunto omesso soccorso istruttorio in relazione alla dichiarazione di subappalto, in quanto – come chiarito al superiore punto L.1. – non risulta da alcuna parte dei documenti di gara che le ditte abbiano dichiarato di volere subappaltare la categoria OS1.

L’operato del seggio di gara risulta, pertanto, immune dai denunciati vizi, dovendo ritenersi legittima, e congruamente motivata, la disposta esclusione della parte ricorrente, trattandosi non già di una mera irregolarità formale suscettibile di essere sanata con il soccorso istruttorio, bensì della possibile modifica del contenuto delle dichiarazioni su un aspetto fondamentale, quale quello della ripartizione delle quote di esecuzione dei lavori.

M. – Conclusivamente, per tutto quanto esposto e rilevato, vanno adottate le seguenti statuizioni:

- il ricorso introduttivo, in quanto infondato, deve essere rigettato, con salvezza di tutti gli atti impugnati, e con conseguente reiezione de plano della domanda risarcitoria;

- il ricorso incidentale deve, conseguentemente, essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

N. – Le spese del giudizio, ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 91 cod. proc. civ., seguono la soccombenza e si liquidano in favore di Invitalia e della parte controinteressata nella misura quantificata in dispositivo, tenuto conto del valore della controversia, della concreta attività difensiva svolta e della concentrazione del rito;
dette spese possono essere compensate con il Commissario Straordinario, che non ha adottato gli atti impugnati, mentre nulla deve statuirsi con riguardo alle parti non costituite.

Va, altresì, posta a carico della ricorrente la refusione del contributo unificato per il ricorso incidentale, ove versato.