N. 01353/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02090/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2090 del 2014, proposto da:
Daneco Impianti Spa, rappresentata e difesa dall'avv. A A, con domicilio eletto presso Domenico Mastrolia in Lecce, Via Montello, 13/A;

contro

Provincia di Brindisi, rappresentata e difesa dall'avv. M M G, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Lecce, Via F. Rubichi 23;
Comune di Francavilla Fontana, rappresentato e difeso dall'avv. V A, con domicilio eletto presso Grazia Ruggieri in Lecce, viale Oronzo Quarta,7;

nei confronti di

Francavilla Ambiente Scarl, Lombardi Ecologia Srl;
Tme Spa Termomeccanica Ecologia, rappresentate e difese dagli avv. Alberto Bianchi, Valeria Pellegrino, Andrea Fantappie', con domicilio eletto presso Valeria Pellegrino in Lecce, Via Augusto Imperatore, 16;

per l'annullamento

del verbale della Conferenza di Servizi della Provincia di Brindisi del 10.4.2014, con il quale è stato delegato il Comune di Francavilla Fontana in persona del Commissario Straordinario,

dell'ordinanza contingibile e urgente n. 142 del 6 maggio 2014 del Commissario Straordinario del Comune di Francavilla Fontana, dell'ordinanza contingibile e urgente n. 172 del 21 maggio 2014 adottata dal Commissario Straordinario del Comune di Francavilla Fontana, di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente lesivo della posizione di Daneco Impianti SpA

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di: Provincia di Brindisi, Comune di Francavilla Fontana e Tme Spa Termomeccanica Ecologia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2015 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori Domenico Mastrolia, in sostituzione di A A, Lavinia Rapone, in sostituzione di V A, Mario M. Guadalupi, Valeria Pellegrino anche in sostituzione di Alberto Bianchi e Andrea Fantappiè;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Sono impugnati l’epigrafato verbale della conferenza di servizi con il quale si delega il Comune di Francavilla Fontana ad attivare le procedure necessarie “per la rimozione e lo smaltimento del percolato presso impianti autorizzati, colmamento del bacino centrale con materiale non qualificato come rifiuto e successiva copertura con capping provvisorio in via sostitutiva e in danno nei confronti della società Francavilla Ambiente”, nonchè le coeve ordinanze contingibili e urgenti con le quali si ordina dapprima alla ricorrente di procedere senza indugio all’allontanamento del percolato e al colmamento del cratere presente secondo le modalità stabilite nel corso della conferenza di servizi del 18 aprile 2014 e poi si dispone che si provveda all’esecuzione in via sostituiva dei lavori di rimozione del percolato presente nella discarica Feudo Inferiore con messa in sicurezza della stessa.

A sostegno del ricorso sono dedotte le seguenti censure:

I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 50 TUEL e dell’art. 1 L.241/1990 – difetto di attribuzione e incompetenza assoluta – eccesso di potere per sviamento e falso presupposto – violazione dei principi in materia di buon andamento dell’azione amministrativa di proporzionalità e tipicità degli atti amministrativi.

II. Violazione e falsa applicazione dell’art.50 del TUEL, dell’art.191 d.lgs. 152/2006 e del d.lgs. 36 del 2003 – incompetenza e violazione del principio del giusto procedimento di legge.

III. Violazione e falsa applicazione degli artt. 50 e 54 del TUEL, dell’art.191 d.lgs. 152/2006, dell’art.3 L.241/1990 – eccesso di potere per sviamento, carenza di istruttoria, difetto di motivazione e falso presupposto – violazione dei principi di proporzionalità e parità di trattamento – manifesta ingiustizia.

IV. Violazione dell’art.7 L.241/1990 – eccesso di potere per sviamento – violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa.

V. Violazione e falsa applicazione dell’art.37 bis e ss. L.109/1994 e dell’art. 153 d.lgs. 163/2006 – difetto di legittimazione passiva rispetto ai provvedimenti impugnati – eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità con precedenti atti della medesima amministrazione – sviamento.

Con atti depositati rispettivamente in date 25 novembre e 9 ottobre 2014 si sono costituiti in giudizio la Provincia di Brindisi e il Comune di Francavilla Fontana eccependo l’improcedibilità, l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza del ricorso.

In data 8 ottobre 2014 anche la società TM.E- TermoMeccanica Ecologia s.p.a. ha provveduto alla costituzione in giudizio rilevando l’ammissibilità, procedibilità e fondatezza del ricorso.

Nella pubblica udienza dell’8 gennaio 2015 la causa è stata introitata per la decisione.

2. Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

2.1 Con una serie di censure, che possono essere esaminate congiuntamente, la ricorrente deduce la sua estraneità e difetto di legittimazione passiva rispetto agli ordini impartiti con gli atti impugnati, non essendo la stessa parte del contratto in questione e non avendo più alcun rapporto con la società Francavilla Ambiente

L’assunto non è, a parer del collegio, convincente.

Come risulta dai documenti esibiti in giudizio, oltre che dalla costituzione delle parti intimate, la discarica è stata realizzata in virtù di delibera Giunta provinciale n.213/1997 e dei decreti nn158-334/2004 del Commissario Delegato per l’emergenza ambientale in Puglia. A decorrere dal 2001 la gestione della stessa è avvenuta ad opera della società consortile a responsabilità limitata “Francavilla Ambiente” con i consorziati Lombardi Ecologica srl, Daneco Gestione Impianti spa e la Termomeccanica. Il conferimento di rifiuti è avvenuto sino al 31.1.2011 e successivamente l’area è stata gravata prima da sequestro giudiziario senza facoltà d’uso poi da una confisca in ragione della sentenza del Tribunale di Brindisi, sez. penale di Francavilla Fontana n.33/2013.

Effettuata tale premessa, deve indagarsi circa la portata degli effetti della costituzione della società Francavilla Ambiente s.c.a.rl. e delle conseguenti posizioni delle singole imprese consorziate.

Con verbale del 20.12.2000 atto del 9.2.1999 la società Termomeccanica s.p.a, unitamente alle imprese “Lombardi Ecologica srl” ed “Emas Ambiente sp.a” hanno inteso costituirsi in associazione temporanea di impresa secondo le previsioni dettate dall’art. 10 del d.lgs. 358/1992 come richiamato dal d.lgs. 157/1995 e successive modifiche al fine di partecipare alla gara indetta dal Comune di Francavilla Fontana per l’affidamento in concessione della gestione di una discarica controllata di 1^ categoria previa costruzione della stessa, per lo smaltimento dei rifiuti urbani, speciali assimilabili agli urbani e dei fanghi provenienti dalla depurazione di acque civili, prodotti dai comuni del bacino BR/2, con assunzione da parte della Lombardi Ecologia della qualifica di capogruppo mandataria con la precisazione che “fino all’estinzione di ogni rapporto l’Ente committente può far valere direttamente le responsabilità facenti capo alle imprese mandanti”.

Alla società Emas Ambiente spa è subentrata la società D.G.I. S.P.A.(Daneco Gestione Impianti) in forza di atto di cessione di azienda e rogito notarile del 28.12.2000.

Successivamente, con atto rep. n.18648 del 20 novembre 2001 tra le società Lombardi Ecologia srl, TM.E s.p.a. e – “Termomeccanica Ecologia” e “D.G.I. Daneco Impianti sp.a” è stata costituita una società consortile a responsabilità limitata sotto la ragione sociale Francavilla Ambiente s.c.a.r.l.” avente ad oggetto lo svolgimento di tutte le attività necessarie alla costruzione - gestione della discarica controllata di I cat. ubicata nel Comune di Francavilla Fontana al servizio dei comuni del bacino BR/2 . Di ciò il Comune ha preso atto con determina dirigenziale n.575/2003.

L’art.10 del cit. D.lgs.358/1992, come modificato dall’art.11 del d.lgs.157/1995 prevede che:

“1. Alle gare per l'aggiudicazione degli appalti di servizi di cui al presente decreto sono ammesse a presentare offerte anche imprese appositamente e temporaneamente raggruppate.

2. L'offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo.

3. L'offerta congiunta comporta la responsabilità solidale nei confronti dell'amministrazione di tutte le imprese raggruppate.

4. Le singole imprese, facenti parte del gruppo risultato aggiudicatario della gara, devono conferire, con unico atto, mandato speciale con rappresentanza ad una di esse, designata quale capogruppo. Tale mandato deve contenere espressamente le prescrizioni di cui al presente articolo e risultare da scrittura privata autenticata, secondo la forma prevista dallo Stato in cui il relativo atto è redatto. La procura è conferita al rappresentante legale dell'impresa capogruppo.

5. Il mandato è gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei riguardi dell'amministrazione.

6. Al mandatario spetta la rappresentanza, anche processuale, delle imprese mandanti nei riguardi dell'amministrazione per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dal contratto, anche dopo l'eventuale collaudo, fino all'estinzione del rapporto. Tuttavia l'amministrazione può far valere direttamente le responsabilità a carico delle imprese mandanti.

7. Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione fra le imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.

8. In caso di fallimento dell'impresa mandataria o, se trattasi di impresa individuale, in caso di morte, interdizione o inabilitazione del titolare, l'amministrazione ha facoltà di proseguire il contratto con altra impresa del gruppo o altra, in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, entrata nel gruppo in dipendenza di una delle cause predette, che sia designata mandataria nel modo indicato al comma 4, ovvero di recedere dal contratto.

9. In caso di fallimento di una impresa mandante o, se trattasi di impresa individuale, in caso di morte, interdizione o inabilitazione del titolare, l'impresa mandataria, qualora non indichi altra impresa subentrante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuta alla esecuzione direttamente o a mezzo delle altre imprese mandanti.”

La ricorrente afferma che all’ATI aggiudicataria è stata sostituita una società consortile, responsabile fino al collaudo delle opere.Fonda tale assunto sull’art. 26 del d.lgs. n. 406/1991 e sull’art. 156 del d.lgs. n. 163/2006. Afferma,inoltre, di aver ceduto le proprie quote nella predetta società consortile e che ciò determina la propria completa estraneità alla gestione della discarica.

L’art.26 del d.lgs. 406/1991 prescrive che:

“1. Le imprese riunite possono costituire tra loro una società, anche consortile, ai sensi del libro V, titolo V, capi III e seguenti del codice civile, per la esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori.

2. La società subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell'esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità delle imprese riunite di cui al comma 7 dell'art. 23 (che recita “L'offerta delle imprese riunite determina la loro responsabilità solidale nei confronti dell'amministrazione” ndr).

3. Il subentro ha effetto dalla data di notificazione dell'atto costitutivo all'amministrazione aggiudicatrice.

4. Tutte le imprese riunite devono far parte della società di cui al comma 1, la quale non è iscrivibile all'albo nazionale dei costruttori previsto dalla legge 10 febbraio 1962, n. 57. Nel caso di esecuzione parziale dei lavori ai sensi del comma 1, la società può essere costituita anche dalle sole imprese, tra quelle riunite o consorziate, interessate alla esecuzione parziale”.

L’art 156, terzo comma, del d.lgs. n. 163/2006 prevede che:

“Il contratto di concessione stabilisce le modalità per l'eventuale cessione delle quote della società di progetto, fermo restando che i soci che hanno concorso a formare i requisiti per la qualificazione sono tenuti a partecipare alla società e a garantire, nei limiti di cui sopra, il buon adempimento degli obblighi del concessionario sino alla data di emissione del certificato di collaudo dell'opera.”

In ordine al rilievo assunto dalla costituzione della società consortile si deve osservare quanto segue.

Sia l’art. 37 quinquies della legge n. 109/1994 ( introdotto dall’art. 11 della legge n. 415/1998 ) sia l’art. 156 del d.lgs. n. 163/2006 stabiliscono che la costituzione della società di progetto è prevista dal bando;
nella specie il bando non conteneva una previsione del genere.

A voler ammettere che tale condizione sia stata surrogata dalla determina dirigenziale del Comune di Francavilla Fontana 17 aprile 2003 n.575 , che ha preso atto della costituzione della società consortile Francavilla Ambiente, si deve rilevare che il regime applicabile alla società in questione è quello vigente all’epoca della costituzione della stessa, cioè quello portato dal combinato disposto dell’art. 26, secondo comma,e dall’art. 23, settimo comma, del d.lgs. n. 406/1991;
in base a queste norme la costituzione della società consortile non esclude la responsabilità solidale delle imprese che costituivano l’associazione temporanea aggiudicataria.

Fermo restando quanto sopra, non sembra corretta l’interpretazione che la ricorrente dà all’art. 156 del d.lgs. n. 163/2006, nel senso della limitazione della responsabilità dei soci della società consortile partecipi della originaria associazione temporanea, soci responsabili solo fino al collaudo dell’opera.

Tale limitazione sembra riferibile esclusivamente alla realizzazione dell’opera e non alla gestione della stessa.

Altrimenti opinando verrebbe ad essere contraddetta la disciplina dettata per le associazioni temporanee, all’epoca, dal d.lgs. n.358/1992 e, ora, dal d.lgs. n.163/2006.

L’art.10 del cit. D.lgs.358/1992, come modificato dall’art.11 del d.lgs.157/1995, prevedeva che:

“1. Alle gare per l'aggiudicazione degli appalti di servizi di cui al presente decreto sono ammesse a presentare offerte anche imprese appositamente e temporaneamente raggruppate.

2. L'offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo.

3. L'offerta congiunta comporta la responsabilità solidale nei confronti dell'amministrazione di tutte le imprese raggruppate.”

L’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006 prevede che:

“5. L'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori.

9.E' vietata l'associazione in partecipazione. Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta.“

E’ vietata quindi ogni modificazione alla composizione del raggruppamento temporaneo o del consorzio originario offerente e tutti i componenti sono solidalmente responsabili.

La affermata distonia fra le discipline dell’associazione temporanea di imprese e della società consortile è, infine, contraddetta dall’art..93 del DPR 207/2010, secondo il quale:

1. I concorrenti riuniti o consorziati indicati dal consorzio come esecutori dei lavori, dopo l'aggiudicazione possono costituire tra loro una società anche consortile, ai sensi del libro V del titolo V, capi 3 e seguenti del codice civile, per l'esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori.

2. La società subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell'esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità dei concorrenti riuniti o consorziati ai sensi del codice.

3. Il subentro ha effetto dalla data di notificazione dell'atto costitutivo alla stazione appaltante, e subordinatamente alla iscrizione della società nel registro delle imprese”.

La norma distingue chiaramente la responsabilità della società consortile dalle responsabilità dei concorrenti già riuniti in associazione temporanea.

La disciplina testè esaminata evidenzia quindi che se è pur vero che la società consortile subentra, senza che cio' costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità' di autorizzazione o di approvazione, nell'esecuzione totale o parziale del contratto, pur tuttavia rimangono ferme le responsabilità solidali dei concorrenti riuniti o consorziati i quali rimangono indissolubili parti contrattuali e quindi responsabili dell’adempimento di tutte le obbligazioni previste al momento della presentazione dell’offerta e della stipula del relativo contratto.

Nella specie, pertanto, non può dubitarsi del necessario coinvolgimento delle imprese consorziate con la soc. Francavilla Ambiente quanto alle prestazioni oggetto del contratto intessuto con il Comune di Francavilla Ambiente e degli adempimenti allo stesso connessi, in relazione alla gestione della discarica de qua e alle conseguenze dalla stessa derivanti pur in assenza di alcuna attività fino alla relativa messa in sicurezza.

2.2.Non è convincente neppure la tesi con la quale la ricorrente sostiene che, avendo ceduto le proprie quote di partecipazione al socio di maggioranza Lombardi Ecologica srl nel 2010, la stessa risulterebbe del tutto estranea alle vicende rappresentate negli atti impugnati in quanto successive all’atto di cessione medesimo.

Tale tesi contrasta con le disposizioni richiamate.

A ciò aggiungasi che, secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale (ex multis, Cons. St., V, 20 aprile 2012, n. 6646;
sez. IV, 14 dicembre 2012, n. 6646), l'aggiudicazione di un appalto disposta in favore di un costituendo o costituito raggruppamento temporaneo di imprese si intende effettuata in favore della composizione del medesimo raggruppamento, così come risultante dall'impegno presentato in sede di offerta, in virtù del principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare (arg. ex art. 37, comma 9, del D. Lgs. n. 163 del 2006).

A tale principio (preordinato non solo a consentire all'amministrazione appaltante la verifica dei requisiti di idoneità morale, tecnico - organizzativa ed economica, nonché della legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara, ma anche a presidiare la complessiva serietà delle imprese partecipanti e la migliore affidabilità del contraente), si sottraggono le sole ipotesi eccezionali di cui ai commi 18 e 19 del citato articolo 37 del D. Lgs. n. 163 del 2006, nelle ipotesi di fallimento del mandante, del mandatario e, se si tratta di imprenditore, di morte, interdizione o inabilitazione (oltre a quelle previste dalla normativa antimafia), che tuttavia riguardano situazioni indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla gara e che trovano giustificazione nell'interesse della stazione appaltante alla continuazione della gara o dell'appalto affidato.

Ne deriva che non può ritenersi che tale responsabilità sia venuta meno per effetto della cessione delle quote sociali ad altra impresa.

2.3. Inoltre, quanto all’addebitabilità al Comune dell’accaduto in quanto lo stesso avrebbe dovuto agire in via sostituiva sin dal giugno 2013, allorchè ebbe ad ordinare alla Francavilla Ambiente di provvedere alle opere di rimozione del percolato e messa in sicurezza della discarica, l’assunto risulta assolutamente non convincente tanto più che ciò non avrebbe certamente esonerato la ricorrente dalla responsabilità dei costi eventualmente sostenuti dall’Ente comunale, proprio in considerazione dei quali la stessa conservava l’interesse a gestire direttamente le operazioni suddette.

2.4. Quanto alla illegittimità delle ordinanze impugnate in quanto adottate ai sensi dell’art.50 del d.lg. 267/2000 e non già ai sensi dell’art.191 del d.lgs. 152/2006, va rilevato che tale articolo mantiene ferme “le disposizioni vigenti in materia di tutela ambientale, sanitaria e di pubblica sicurezza” e quindi non esclude il ricorso alle prime.

Peraltro, l'ordinanza contingibile ed urgente emessa dal Sindaco, può essere adottata non solo per porre rimedio a danni già verificatisi in materia di sanità ed igiene ma anche per prevenire e limitare tali danni (C.d.S. sez. IV n. 926 del 21.11.1994, sez. V n. 1904 del 2.4.2001).

Nella specie poi era indubbiamente sussistente una grave situazione di pericolo per la salute pubblica e per l'ambiente, in relazione ai rilevati problemi di fuoruscita del percolato dalla discarica e tale situazione non risultava fronteggiabile in via d’urgenza e immediata con altri strumenti previsti dall’ordinamento.

La conferenza di servizi del 10 aprile 2014 ha, altresì, espressamente individuato nel Comune di Francavilla Fontana, in qualità di autorità competente all’assunzione dell’ordinanza contingibile e urgente, ai sensi dell’art.50 d.lgs. 267/2000 e s.m.i. e dell’art. 191 del d.lgs. 152/2006 e quale stazione affidatante alla società concessionaria, l’ente più idoneo ad attivare le procedure tecnico – amministrative per la realizzazione degli interventi di rimozione e smaltimento del percolato presso impianti autorizzati, colmamento del bacino centrale con materiale non qualificato come rifiuto e successiva copertura con capping provvisorio in via sostitutiva, in danno della società Francavilla Ambiente inadempiente.

Dal che deriva non solo il riconoscimento della competenza del Comune intimato alla adozione dell’ordinanza contingibile urgente ma anche la c.d. delega “ad attivare le procedure tecniche amministrative” ritenute più opportune ai fini predetti.

Peraltro, poiché la competenza comunale risiede direttamente nella legge (ex art.50 d.lgs. 267/2000 e art. 191 152/2006) la sussistenza o meno della delega da parte della conferenza di servizi risulta del tutto irrilevante, conservando il rappresentante comunale il potere di adottare un’ordinanza contingibile e urgente ex art.50 d.lgs. 267/2000 al fine di risolvere la grave situazione ambientale, pur in assenza di alcuna delega da parte di altro organo.

2.5. Infine, non sono fondate neppure le censure con le quali la ricorrente rileva l’estraneità non solo giuridica ma anche fattuale alla situazione creatasi.

Invero, una volta acclarata la posizione della ricorrente quale concessionario e affidatario del servizio di gestione della discarica controllata di I^ cat.(giusta convenzione n.4262 rep. in data 7.12.2000) ossia quale soggetto preposto agli obblighi di manutenzione, custodia e controllo delle operazioni di captazione e combustione del biogas, di raccolta e di stoccaggio del percolato e di altre eventuali emissioni, anche dopo l’esaurimento della discarica, ossia per tutto il tempo necessario ovvero fino alla cessazione delle emissioni suddette(art.2 convenzione sottoscritta con il Comune di Francavilla fontana), risulta evidente la legittimità dell’ordine impartito in quanto direttamente e causalmente riconducibile all’attività( rectius: inattività) posta in essere dalla ricorrente.

2.6. Infine, la legittimità degli atti impugnati rende irrilevanti le eventuali violazioni di obblighi procedimentali stante l’applicabilità dell’art.21 octies L.241/1990.

3. In definitiva i provvedimenti impugnati resistono alle censure rassegnate nel ricorso il quale deve essere respinto.

Sussistono nondimeno giustificati motivi (in considerazione della complessità delle questioni sollevate) per disporre la compensazione delle spese di lite.