TAR Brescia, sez. I, sentenza 2023-03-21, n. 202300255

Pubblicato il 21/03/2023

N. 00255/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00209/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 209 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Casino Gardone S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti A G e A T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio della prima, in Brescia, via Solferino n. 10;

contro

Comune di Gardone Riviera, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio, in Brescia, viale della Stazione n. 37;

nei confronti

Nunu’s Italia S.r.l., non costituita in giudizio;

M I B, non costituito in giudizio;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

a) della determina del Responsabile Area Tecnica del Comune di Gardone Riviera n. 229/R.G. del 26.08.2021, pubblicata nell’albo pretorio online del Comune di Gardone Riviera in data 30.08.2021 per 15 giorni consecutivi così sino alla data del 14.09.2021, avente ad oggetto l’aggiudicazione provvisoria dell’asta pubblica per l’affidamento in locazione dell’immobile commerciale di proprietà comunale “Ristorante Casinò” posto a Gardone Riviera, Corso Zanardelli n. 166;

b) di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché di data e tenore sconosciuto, che incida sfavorevolmente sulla posizione giuridica della ricorrente.

Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato da Casino Gardone S.r.l. in data 4 luglio 2022:

per l’annullamento

c) della determina del Responsabile Area Tecnica del Comune di Gardone Riviera n. 108/R.G. del 6.04.2022 (progressivo n. 33 del registro delle determine dell’Area Tecnica), pubblicata nell’albo pretorio online del Comune di Gardone Riviera in data 8.04.2022 e comunicata in pari data, avente ad oggetto “Revoca aggiudicazione in via provvisoria della locazione dell’immobile commerciale di proprietà comunale sito in Gardone Riviera in località "Casinò" Corso Zanardelli n°166 alla società Casinò Gardone Srl con sede in Bolzano”;

d) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o comunque consequenziale, ancorché non conosciuto, che incida sfavorevolmente sulla posizione giuridica della ricorrente.

Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato da Casino Gardone S.r.l. in data 5 ottobre 2022:

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia e/o adozione di idonee misure cautelari,

e) della determina del Responsabile Area Tecnica del Comune di Gardone Riviera n. 204/R.G. del 24.06.2022 (progressivo n. 64 del registro delle determine dell’Area Tecnica), avente ad oggetto “Aggiudicazione provvisoria asta pubblica per l’affidamento in locazione immobile commerciale di proprietà comunale “Ristorante Casinò” posto a Gardone Riviera Corso Zanardelli n. 166”;

f) della nota prot. n. 5669 dd. 24.6.2022 a firma del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Gardone Riviera, con la quale la ricorrente è stata invitata ad esercitare il diritto di prelazione alle condizioni offerte dal secondo classificato;

g) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o comunque consequenziale, ancorché non conosciuto, che incida sfavorevolmente sulla posizione giuridica della ricorrente.

Visti l’atto introduttivo del giudizio contente il ricorso principale e i relativi ricorsi per motivi aggiunti, nonché gli allegati agli stessi;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gardone Riviera;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2023 la dott.ssa A T;

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO

1.1. Il Comune di Gardone Riviera bandiva la procedura di evidenza pubblica per l’assegnazione in locazione per sei anni dell’immobile commerciale di proprietà comunale sito in Corso Zanardelli n. 166, destinato alla somministrazione al pubblico di alimenti e bevande.

Il bando di gara fissava quale criterio di assegnazione quello del massimo rialzo sulla base d’asta, stabilita in €uro 65.920,00 all’anno, facendo salvo il diritto di prelazione ex articolo 40 L. n. 392/1978 del conduttore uscente.

Alla procedura partecipavano cinque operatori economici, così graduati:

i. Nunu’s Italia S.r.l.,

ii. Ionut Bogdan Mihut,

iii. C.O.V.I di Dominici Gianfranco e C. S.n.c.,

iv. Tonoli Amos,

v. Casino Gardone S.r.l..

Casino Gardone S.r.l. è il conduttore uscente.

1.2. Conseguentemente, il Comune invitava la società Casino Gardone S.r.l. a comunicare se intendeva esercitare il diritto di prelazione rispetto all’offerta dell’aggiudicataria provvisoria Nunu’s Italia S.r.l.. La società Casino Gardone S.r.l., pur esercitando il diritto di prelazione, si riservava di impugnare gli atti di gara.

2.1. Infatti, con ricorso straordinario, poi trasposto in sede giurisdizionale, la società Casino Gardone S.r.l. ha impugnato l’atto di aggiudicazione provvisoria della gara alla società Nunu’s Italia S.r.l., lamentando che il Comune non avesse previamente valutato la congruità del canone offerto dalla prima classificata e il possesso da parte della stessa dei requisiti di capacità tecnico-economica per gestire il bene comunale.

2.2. In pendenza del giudizio la società Casino Gardone S.r.l. veniva tuttavia dichiarata decaduta, perché, pur avendo esercitato il diritto di prelazione, non aveva inviato la documentazione richiesta e non aveva sottoscritto il relativo contratto, e veniva escussa la polizza fideiussoria da essa versata al momento della presentazione dell’offerta.

Questo successivo provvedimento è stato impugnato dalla società Casino Gardone S.r.l. con il primo ricorso per motivi aggiunti, opponendo

(a) che l’Amministrazione non aveva ancora operato le verifiche sulla sostenibilità dell’offerta della prima classificata e sul possesso da parte di questa dei requisiti di partecipazione alla gara,

(b) che la documentazione mancante poteva essere richiesta solo con l’aggiudicazione definitiva, mentre quella disposta a suo favore era solo una aggiudicazione provvisoria,

(c) che non poteva essere escussa la polizza, perché questa copriva le sopravvenienze negative che si verificano tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, e non quelle che si inseriscono tra la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione medesima.

2.3. Sennonché, intervenuta la decadenza dalla prelazione della società Casino Gardone S.r.l., il Comune chiedeva alla prima graduata se, in considerazione del lasso di tempo intercorso, intendesse comunque confermare l’offerta: la società Nunu’s Italia S.r.l. rappresentava di non aver più interesse a sottoscrivere il contratto.

Il Comune scorreva allora la graduatoria e invitava la società Casino Gardone S.r.l. a dichiarare se intendeva esercitare la prelazione rispetto all’offerta dell’impresa individuale M I B, seconda classificata: questi atti sono stati impugnati dalla ricorrente con il secondo ricorso per motivi aggiunti.

In sintesi, la ricorrente ha lamentato:

(a) l’inversione procedimentale, avendo il Comune fatto precedere la denuntiatio al prelazionario alla verifica di ammissibilità dell’offerta del secondo classificato;

(b) la mancata esclusione del secondo classificato, sia in ragione della presentazione di una lettera di referenze non conforme alla legge di gara, sia per la non coincidenza tra il soggetto che ha sottoscritto la domanda di partecipazione e colui che ha sottoscritto l’offerta economica;

(c) la mancata la mancata esclusione del secondo classificato, nonostante avesse apposto una condizione postuma alla propria offerta.