Pubblicato il 24/01/2018

N. 00077/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00139/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 139 del 2017, proposto da:
Nautica Comparato S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato P P, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia - Mestre, P. Le Da Vinci 8;

contro

Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Veneto - Trentino Alto Adige - Friuli Venezia, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distret. Dello Stato, domiciliata in Venezia, San Marco, 63;

nei confronti di

Falegnameria Artigiana Ballarin S.n.c. di Ballarin Loris &
C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Pietro Penzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesca Pedron in Mestre, piazza 27 Ottobre, n. 29;
Nauti Chioggia Sas, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Mazzoleni, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Calle del Teatro, San Marco N° 4600;

per l'annullamento

della legge di gara, del bando, del disciplinare e della comunicazione a prot. 46029 del 14 novembre 2016 di riavvio del procedimento di gara prot. n. 5766;
del verbale di gara n. 3 del 7 dicembre 2016 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per il Veneto, Trentino Alto Adige e Friuli Venezia Giulia, dal quale risulta essere primo graduato la società FALEGNAMERIA ARTIGIANA BALLARIN S.N.C. DI BALLARIN LORIS.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Provveditorato Interregionale Veneto - Trentino Alto Adige - Friuli Venezia e di Falegnameria Artigiana Ballarin S.n.c. di Ballarin Loris &
C. e di Nauti Chioggia Sas e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2018 il dott. N F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 10 febbraio 2011 il Magistrato alle Acque di Venezia (MAV) pubblicava sei avvisi di intendimento a concedere aventi ad oggetto l’assegnazione di altrettanti spazi acquei nel Comune di Chioggia.

La società Falegnameria Ballarin partecipava singolarmente alla procedura relativa allo specchio acqueo di 710,90, mentre per la procedura riguardante lo specchio di mq. 1933,10 vi partecipava insieme con la Nauti Chioggia sotto forma di associazione temporanea di imprese (ATI).

La Nauti Chioggia presentava istanza separata per il lotto di mq. 1205,00.

Siffatte procedure - per quanto interessa qui rilevare - si concludevano con l’aggiudicazione in favore di Falegnameria Ballarin dello spazio di mq. 710,90 e con l’aggiudicazione in favore dell’ATI Falegnameria Ballarin-Nauti Chioggia dello specchio di mq. 1933,10.

L’altro specchio di mq. 1205,00 veniva invece assegnato a Nauti Chioggia.

Con sentenza n. 1258/12 questa Sezione, su ricorso della Nautica Comparato, altra partecipante alla gara, annullava le predette aggiudicazioni nella parte in cui era stato ammesso l’ATI Falegnameria Ballarin-Nauti Chioggia ed erano stati stabiliti i criteri per l’attribuzione del punteggio dell’offerta tecnica dopo l’apertura delle buste.

Sulla vicenda intervenivano poi altri pronunciamenti di questo Tribunale. In particolare, con sentenza n. 647/16 questa Sezione dichiarava l’inerzia dell’Amministrazione all’esecuzione del giudicato di cui alla sentenza n. 1258/12 e ordinava al Ministero di procedere all’ottemperanza entro 60 gg. disponendo che in caso di ulteriore inadempimento il Provveditorato OO.PP. per il Veneto, Trentino Alto Adige e Friuli Venezia Giulia indicasse un funzionario dello stesso Ufficio da nominarsi Commissario ad Acta.

Con ordinanza n. 1197/16 questa Sezione chiariva le modalità dell’ottemperanza alla sentenza n. 1258/12.

Con nota del 14 novembre 2016 il Commissario ad Acta trasmetteva alla Nautica Comparato, alla Falegnameria Ballarin e alla Nauti Chioggia le comunicazioni di riavvio dei tre procedimenti di gara prot. n. 5766, 5769 e 5777 del 5 luglio 2011 a suo tempo parzialmente annullati con la sentenza del TAR Veneto n. 1258/12.

All’esito della gara Falegnameria Ballarin risultava aggiudicataria di entrambi gli specchi acquei per i quali aveva concorso (e cioè quello di mq. 1933,10 e quello di 710,90), mentre la Nauti Chioggia risultava aggiudicataria dello specchio d’acqua di mq. 1.205.

Avverso tale aggiudicazione è ora insorta Nautica Comparato con il presente ricorso, a fondamento del quale ha posto quattro motivi.

In particolare, con il primo motivo, la società ricorrente contesta l’ammissione di Falegnameria Ballarin e di Nauti Chioggia a partecipare alla gara per la concessione del primo lotto di mq. 1933,10, non avendo quest’ultime, all’epoca, adempiuto agli oneri previsti dall’avviso del 10 febbraio 2011 in conformità all’art. 18 reg. c.n., in particolare, non avendo esse manifestato legittimamente il proprio interesse a partecipare alla procedura di gara mediante le richieste dichiarazioni d’interesse. E ciò in quanto le due ditte avrebbero all’epoca richiesto di partecipare alla gara in A.T.I.;
modalità di partecipazione ritenuta illegittima dal TAR con la sentenza n. 1258/12;
e, comunque, in quanto la ditta Ballarin avrebbe manifestato interesse solo per una parte del lotto di mq. 1933,10.

Con il secondo motivo, la società ricorrente deduce il mancato possesso da parte della Falegnameria Ballarin dei requisiti di capacità tecnica, organizzativa ed economico finanziaria previsti dal bando, evidenziando anche che, comunque, i requisiti dichiarati dalla Ballarin dimostrerebbero una minore affidabilità rispetto alla Nautica Comparato.

Con il terzo motivo la ricorrente lamenta l’erroneità dell’attribuzione dei punteggi da parte della commissione in relazione alle concessioni dei due lotti di mq. 1933,00 e di mq. 710,90.

Infine, con il quarto motivo, la ricorrente deduce che la commissione avrebbe omesso di valutare la fattibilità urbanistico-edilizia del progetto infrastrutturale presentato da Falegnameria Ballarin, che non sarebbe realizzabile per mancanza degli standard a parcheggio previsti dall’art. 75 N.T.A. della Variante Generale al P.R.G. .

Si sono costituiti il Ministero delle Infrastrutture - Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche, la Nauti Chioggia e la Falegnameria Ballarin, tutte argomentando in ordine all’infondatezza del ricorso e chiedendone la reiezione;
la Falegnameria Ballarin eccependo anche, in via preliminare, la nullità del ricorso per mancato rispetto dei requisiti di legge in tema di firma digitale (essendo utilizzata la firma “CAdES” in luogo della “PAdES”);
nonché, l’inammissibilità e comunque l’irricevibilità per tardività del ricorso laddove diretto a censurare la determinazione del commissario ad acta di riavvio delle procedure di gara.

Con ordinanza emessa all’esito della camera di consiglio dell’8 marzo 2017 è stata respinta la domanda cautelare.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica.

All’udienza del 10 gennaio 2018, all’esito della discussione il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Si può prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalla Falegnameria Ballarin, essendo il ricorso palesemente infondato per le seguenti ragioni.

1. Quanto alla partecipazione delle ditte Ballarin e Nauti Chioggia alla gara in questione, la relativa censura mossa con il primo motivo è all’evidenza infondata.

Le due ditte sopra indicate, con nota del 18 marzo 2011 (doc. 1, Ballarin) avevano, infatti, ritualmente adempiuto agli avvisi d’intendimento del MAV del 10 febbraio 2011 manifestando in modo chiaro ed inequivocabile l’interesse a partecipare alla futura gara (si legge infatti nella citata nota 18.3.2011: “...si ribadisce la volontà di entrambe le ditte sottoindicate, i cui legali rappresentanti firmano per conferma, di ottenere, sulla base delle domande, istanze, progetti e documentazione tutta già agli atti, cosiccome ut sopra richiamata e da intendersi qui, per brevità ed economia riportata ed allegata, le concessioni degli spazi acquei già richieste, diversamente e separatamente, da ciascuna ditta sottoindicata ”).

Pertanto, con tale nota le due ditte aveva manifestato il loro personale e separato interesse a partecipare alla procedura del 2011.

La successiva partecipazione alla gara in forma di ATI (poi annullata da questo TAR) non è certo idonea ad eliminare la legittimazione e l’interesse manifestato singolarmente dalle due ditte con la citata nota del 18 marzo 2011.

Peraltro, i sopra citati provvedimenti giurisdizionali di questo Tribunale, successivamente intervenuti sulla vicenda, hanno in maniera implicita o esplicita presupposto che alla procedura di gara in questione dovessero partecipare le ditte che avevano già manifestato l’interesse alla concessione stessa, ovvero le odierne controinteressate, oltre all’odierna ricorrente, escludendo dunque che per il lotto di mq. 1933,10 fosse legittimata la sola Nautica Comparato, come da quest’ultima preteso con il presente ricorso.

Inoltre, tale volontà partecipativa e tale interesse ad ottenere le suddette concessioni sono stati confermati nel corso degli anni 2015 e 2016, separatamente, dalla Falegnameria Ballarin e dalla Nauti Chioggia, come attestato dai documenti versati in atti.

1.1. Né appare condivisibile la tesi secondo cui in relazione allo specchio acqueo di mq. 1933,10 la ditta Falegnameria Ballarin con intendimento del 30 giugno 2016 (riscontrando il riavvio del procedimento disposto dal Provveditorato OO.PP.) avrebbe manifestato interesse solamente per una parte di tale concessione per una superficie totale di mq. 500,00.

Tale affermazione è palesemente smentita dal contenuto della suddetta dichiarazione di interesse, con la quale la ditta Ballarin ha rappresentato “ il proprio interesse ad ottenere in concessione lo specchio acqueo posto nel Canale S. Domenico Esterno, limitatamente al fronte della proprietà mapp. 590 e 8264 per mq 500,00 (...), in subordine l’intero specchio acqueo di mq. 1933,10, nel caso lo stesso non potesse essere frazionato ”.

Come si può agevolmente evincere dal contenuto della dichiarazione, la ditta Ballarin aveva dunque confermato l’interesse all’intero specchio acqueo di mq. 1933,10, prospettando al Provveditorato OO.PP. l’ipotesi di accontentarsi di uno spazio minore (mq. 500,00) attiguo al proprio insediamento e al quale era più direttamente interessata, ove lo specchio fosse risultato frazionabile.

Pertanto il primo motivo deve essere ritenuto infondato.

2. In ordine al secondo motivo si osserva come la ditta Falegnameria Ballarin abbia ritualmente allegato anche alla domanda relativa allo specchio lagunare di mq 1933,10 tutte le attestazioni aggiornate previste dalla nota di riavvio del procedimento del 14 novembre 2016, documentando: la cifra d’affari globale, l’elenco delle attività analoghe, la dichiarazione in ordine alla immediata ed effettiva disponibilità e proprietà dei mezzi d’opera e dell’equipaggiamento tecnico;
il certificato CCIA attestante la presenza nell’oggetto sociale dell’attività di ormeggio e cantieristica.

Né vi è motivo di dubitare della veridicità di tali dati.

Peraltro, le suddette informazioni erano necessarie solo per valutare la presenza dei requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, ma non costituivano elementi da valutare ai fini dell’attribuzione dei punteggi.

Al riguardo, la Falegnameria Ballarin ha pertinentemente dichiarato, fra l’altro, di svolgere oltre “all’attività di falegnameria tradizionale” anche “attività di cantieristica, di ormeggio di carpenteria nautica, l’attività di rimessaggio, riparazione e manutenzione natanti, l’attività di produzione e di commercializzazione di navi, imbarcazioni e natanti di qualsiasi natura e vele ed attrezzature nautiche in genere”.

Mentre, del tutto irrilevanti ai fini della individuazione del miglior offerente, erano elementi, invece valorizzati dalla Nautica Comparato nel ricorso, quali, i flussi di bilancio, il presunto maggior fatturato della Nautica Comparato derivante dall’attività di “rimessaggio”, lo svolgimento da parte di quest’ultima dell’attività di “affitti posti barca, commercializzazione motori ed imbarcazioni, assistenza e recupero imbarcazioni in avaria”.

Piuttosto, gli elementi che in base alla lex specialis dovevano essere oggetto di valutazione da parte della commissione ai fini dell’attribuzione dei punteggi attenevano: al piano economico finanziario, al progetto infrastrutturale e all’offerta in aumento sul canone base;
i primi due elementi sono stati valutati, sempre in conformità alla lex specialis sulla base dei seguenti criteri: compatibilità con l’equilibrio idraulico lagunare dell’intervento proposto;
presenza di innovazioni tecnologiche;
utilizzo di energie rinnovabili e misure per la sicurezza della navigazione;
numero complessivo di posti barca, il tutto con riferimento esclusivamente a ciascuno spazio acqueo oggetto di gara.

In definitiva, le censure mosse dalla ricorrente con il secondo motivo sono prive di qualsiasi pregio.

3. Il terzo motivo è da ritenersi invece inammissibile traducendosi in un tentativo di sindacare il merito delle valutazioni operate dalla commissione giudicatrice.

Tali valutazioni sono contenute nel verbale di gara che contiene una congrua ed esaustiva esplicazione dei punteggi assegnati ai partecipanti e consente di ripercorrere l’iter logico-giuridico seguito dalla commissione giudicatrice.

Risulta dunque come il giudizio valutativo della commissione sia stato logicamente sviluppato sulla base dei sopra riportati criteri.

In particolare, e fra l’altro, quanto allo specchio di mq. 1933,10 la commissione, in merito al progetto presentato dalla Nautica Comparato, ha criticato le modalità di accesso al pontile nel progetto, i materiali utilizzati, oltre a rilevare difformità tra gli elaborati presentati. Del pari ha destato perplessità la relazione di sviluppo economico finanziario presentata da Nautica Comparato, la quale ha dato come presupposto un flusso di imbarcazioni medio-grandi, incompatibile con lo stato dei luoghi (che consentirebbe l’accesso solo ad imbarcazioni con stazza inferiore), nonché con il rispetto dell’equilibrio idraulico lagunare.

Quanto allo specchio di mq. 710.90, per quanto concerne il progetto di Nautica Comparato la commissione ha rilevato un duplice vizio essenziale nell’elaborato prodotto evidenziando che “non c’è corrispondenza tra lo stato di fatto e lo stato di progetto” e che “la rappresentazione grafica è carente di dettagli”.

La diversità di punteggio assegnato alle parti è pienamente riscontrabile dalla motivazione del verbale n. 2 dell’1 dicembre 2016 ove emergono chiaramente gli aspetti che hanno indotto la commissione ad assegnare i punteggi tenuto conto anche della qualità grafica ed esplicativa dei singoli elaborati.

In particolare, con riferimento alla proposta di Falegnameria Ballarin la commissione ha sottolineato che la stessa nel complesso “ presenta ottima esposizione grafica;
ottima accessibilità all’area oggetto di concessione che diminuisce l’impatto della movimentazione dei mezzi sì da rispettare l’equilibrio idraulico lagunare nonché un adeguato spazio di manovra fra le imbarcazioni ”. Per contro il progetto della Nautica Comparato non è stato parimenti apprezzato “ in quanto non c’è corrispondenza fra lo stato di fatto e lo stato di progetto, nel senso che non viene sfruttato tutto lo specchio acqueo disponibile;
la rappresentazione grafica è carente di dettagli;
le strutture rappresentate (pontili) non risultano in contatto fisico con l’area a terra;
vi è un limitato accesso all’area oggetto di concessione dal fondo di proprietà, circostanza che comporta una maggiore movimentazione di mezzi a discapito dell’equilibrio idraulico lagunare e della sicurezza alla navigazione ”.

Alla luce di ciò appare evidente la ragionevolezza dei criteri utilizzati dall’Amministrazione e dell’interpretazione che ne è stata data in sede di valutazione concreta delle varie proposte progettuali.

Peraltro, anche se le proposte tecniche della Comparato fossero state valutate diversamente, eguagliando i punteggi di Ballarin, quest’ultima concorrente si sarebbe comunque collocata prima in graduatoria per aver offerto il canone più alto.

4. In ordine al quarto motivo, si osserva come non potesse competere alla commissione aggiudicatrice la valutazione edilizio-urbanistica del progetto, trattandosi di atti autorizzativi di competenza comunale attinenti ad un diverso procedimento amministrativo, in vista del quale il progetto presentato in sede di partecipazione alla gara potrà essere perfezionato in punto di proporzione tra spazi per approdo natanti e parcheggi auto.

Anche tale motivo di censura si rivela pertanto privo di fondamento.

5. In conclusione il ricorso deve essere respinto.

6. Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.