Pubblicato il 01/08/2016

N. 08862/2016 REG.PROV.COLL.

N. 03307/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3307 del 2016, proposto da P F M G, rappresentato e difeso dagli avvocati G O C.F. NFRGPP34R23B157E, L R C.F. RVTLVC72D29B157I, F L C.F. LTTFPP63M29H501J ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via P.G. Da Palestrina, n. 47;

contro

Regione Emilia Romagna, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati M R R V C.F. RSSMRS52C42G535K, R B C.F. BNTRRT75S18G337C dell’Avvocatura regionale e domiciliata in Roma, piazza Grazioli, n. 5;
Ministero della Salute, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 domicilia ex lege;

per l'annullamento

della determinazione n. 170 del 12 gennaio 2016 della Regione Emilia Romagna avente ad oggetto la espulsione del ricorrente dal corso di medicina generale 2012/2015 e della caducazione di tutti i relativi effetti e cioè dell’annullamento dell’idoneità conseguita a seguito della partecipazione agli esami finali del 15 dicembre 2015 non procedendo al rilascio del diploma di formazione specifica in medicina generale ed il recupero delle somme erogate a titolo di borsa di studio per la frequenza del corso;

del D.M. Salute 7 marzo 2006 ed in particolare dell’art. 11, nonché di ogni altro atto presupposto connesso e conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Emilia Romagna e di Ministero della Salute;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2016 la dott.ssa Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato al Ministero della Salute ed alla regione Emilia Romagna in data 14 marzo 2016 e depositato il successivo 18 marzo, il ricorrente espone di avere preso parte al corso triennale di formazione specifica in Medicina Generale pianificazione e sviluppo dei servizi sanitari per il triennio 2012 – 2015 svoltosi presso l’ASL di Reggio Emilia per la parte teorica e presso l’Asl di Piacenza per la prova pratica, beneficiando della borsa di studio ai sensi del DM Salute e pari ad Euro 11.603,00.

Rappresenta che giunto al termine del corso riceveva una determinazione della Regione Emilia Romagna in data 16 novembre 2015 con la quale veniva informato dell’avvio del procedimento per l’accertamento di eventuali irregolarità ed incompatibilità con la frequenza del corso, come costituite dal rapporto di collaborazione libero professionale in qualità di Dirigente Medico presso l’Azienda Comunale per il servizi alla persona “Cremona Solidale”.

Il ricorrente concludeva superandolo il Corso di formazione e riguardo alle contestazioni presentava alla Regione una richiesta di archiviazione allegando la dichiarazione del direttore sanitario di “Cremona Solidale” che chiariva che le prestazioni professionali svolte non avevano influito sulla regolare frequenza del corso di specializzazione essendosi svolte in orario diurno, solo nei giorni di sabato e domenica e festivi e di rado in orario notturno.

2. Espone ancora che la Regione non accoglieva la richiesta di archiviazione ma procedeva alla determinazione impugnata non rilasciando il diploma al ricorrente. Avverso tale atto dunque propone: 1) illegittimità dell’art. 11 del D.M. Salute del 7 marzo 2006 per violazione dell’art. 19 comma 11 della legge n. 448/2001 e dell’art. 24 del d.lgs. n. 368/1999;
violazione del principio di proporzionalità;
violazione degli articoli 2, 3, 41 e 97 Cost.;
illogicità manifesta;
2) violazione e falsa applicazione D.M. Salute del 7 marzo 2006 per violazione dell’art. 19 comma 11 della legge n. 448/2001 e dell’art. 24 del d.lgs. n. 368/1999;
dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990;
eccesso di potere sotto il profilo della carenza assoluta di motivazione, violazione dell’art. 97 Cost., eccesso di potere per carenza di presupposti, illogicità manifesta;
3) In via subordinata: questione di legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 11 della legge n. 448/2001 anche per come ripreso dal DM Salute 7 marzo 2006. per violazione degli articoli 2, 3 e 41 Cost.

Conclude con istanza cautelare e per l’accoglimento del ricorso previa trasmissione in via subordinata degli atti alla Corte Costituzionale.

3. La Regione Emilia Romagna ha contestato tutte le prospettazioni ed ha rassegnato conclusioni opposte a quelle di parte ricorrente.

4. Alla Camera di Consiglio del 27 aprile 2016 l’istanza cautelare è stata accolta richiamando l’attenzione della Regione sulla questione della natura del servizio di guardia medica svolto dal ricorrente.

5. Previo scambio di memorie tra le parti il ricorso è stato infine trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 12 luglio 2016.

DIRITTO

1. Il ricorso va parzialmente accolto.

2. Con la prima delle censure proposte l’interessato sostiene che la formazione a tempo pieno, implica la partecipazione alla totalità delle attività mediche del servizio nel quale si effettua la formazione pratica e teorica di tutta la sua attività professionale per l’intera durata della normale settimana lavorativa e per la durata dell’anno. La frequenza del corso non comporta l’instaurazione di un rapporto di dipendenza o lavoro convenzionale né col SSN né con i medici tutori. L’art. 11 del DM Salute 7 marzo 2006 inibisce al medico in formazione l’esercizio di attività libero professionali ed ogni rapporto convenzionale precario e di consulenza con il SSN pena l’esclusione dal corso, però ammette una deroga: la sostituzione dei medici di medicina generale convenzionati con il SSN ed essere iscritti negli elenchi della guardia medica notturna e festiva e della guardia medica turistica. Lamenta che tale articolo, ove interpretato come fa l’Amministrazione, è illegittimo anche sotto il profilo costituzionale per violazione dell’art. 97 Cost e del principio di uguaglianza per la previsione di una sanzione, quale l’espulsione, che punisca nel medesimo modo il medico che non abbia svolto il corso, come il medico che abbia limitato l’attività integrativa in orari compatibili con la formazione.

Con la seconda censura lamenta la illegittimità del recupero della borsa di studio, che ha ritenuto di integrare con trenta ore lavorative mensili presso l’Azienda Speciale Comunale per i servizi alla persona “Cremona Solidale”.

3. Le censure vanno respinte alla luce pure delle ultime controdeduzioni depositate dalla Regione Emilia Romagna in vista dell’udienza odierna.

L’Ente ha in primis osservato che già l’art. 11 del DM 7 marzo 2006 non lascia margini di discrezionalità alla Amministrazione in quanto inibisce lo svolgimento di qualsiasi attività lavorativa extra corso al comma 1 e sanziona la violazione di tale divieto con l’automatica espulsione dal corso al comma 4.

A seguito dell’ordinanza cautelare, con la quale il TAR ha osservato che andava valutata in maniera precisa la non coincidenza del servizio di guardia medica con gli impegni recati dai corsi di formazione in medicina generale secondo quanto pure dalla più recente giurisprudenza sostenuto (TAR Campania Napoli, sezione V, 15 gennaio 2016, n. 217) , la Regione ha opposto che la fattispecie riguarda le attività lavorative svolte da medici ammessi al corso in soprannumero ai sensi dell’art. 3 della legge 29 dicembre 2000, n. 401.

Sotto questo profilo il ricorrente ha partecipato al concorso per esami per l’ammissione al corso di formazione specifica in medicina generale anno 2012/2015 della Regione Emilia Romagna e non appare rientrare nelle ipotesi di cui all’art. 3/L. n. 401 stante il quale: “I laureati in medicina e chirurgia iscritti al corso di laurea universitario prima del 31 dicembre 1991 ed abilitati all’esercizio professionale sono ammessi a domanda in soprannumero ai corsi di formazione specifica in medicina generale di cui al decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 256. I medici ammessi in soprannumero non hanno diritto alla borsa di studio e possono svolgere attività libero professionale compatibile con gli obblighi formativi” ed il ricorrente appunto non è stato ammesso in soprannumero.

Ma che non sia mancata la valutazione della compatibilità dell’attività extraformativa con quella formativa vera e propria svolte dal ricorrente, che era la preoccupazione sottesa alla cautelare, è pure dimostrato dalla circostanza che per poter impiegare il tempo residuale del corso di formazione in impegni extracurriculari, come sostenuto dall’interessato, il regime giuridico è quello del tempo parziale disciplinato dall’art. 12 del DM 7 marzo 2006 e non quello del tempo pieno disciplinato dal precedente art. 11 e che è quello per il quale ha optato l’interessato.

Nell’ambito del tempo pieno (art. 11) “…è inibito al medico in formazione l’esercizio di attività libero professionali ed ogni rapporto convenzionale, precario o di consulenza con il Servizio sanitario nazionale o enti e istituzioni pubbliche o private, anche di carattere saltuario o temporaneo.”.

Il bando, all’art. 15, prevedeva il regime di incompatibilità del tempo pieno, chiarendo che le uniche attività che “Nel rispetto dell’obbligo del tempo pieno” possono essere esercitate sono quelle “di cui all’art. 19, comma 11 della legge 28 dicembre 2001, n. 448” stante il quale: “I laureati in medicina e chirurgia abilitati, anche durante la loro iscrizione ai corsi di specializzazione o ai corsi di formazione specifica in medicina generale, possono sostituire a tempo determinato i medici di medicina generale convenzionati con il SSN ed essere iscritti negli elenchi della guardia medica notturna e festiva e della guardia medica turistica ma occupati solo in caso di carente disponibilità di medici già iscritti negli elenchi della guardia medica notturna e festiva e della guardia medica turistica”.

Il ricorrente riconduce l’attività, per così dire, extracurriculare svolta proprio a tale servizio, prestato, durante tutto il triennio in cui ha seguito il Corso di formazione in medicina generale, presso “Cremona Solidale” in atto “Azienda Speciale comunale per i servizi alla persona”;
tale definizione consente di individuare la natura del soggetto presso il quale l’interessato ha prestato il servizio sostitutivo di guardia medica come soggetto erogatore di prestazioni nel sociale “per i servizi alla persona” e non come svolto nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale. E cioè ancorchè pubblica “Cremona Solidale” è una Azienda che svolge servizi in una branca diversa da quella propriamente medica volta in particolare alla cd. “continuità assistenziale” cui si riferisce l’art. 19, comma 11, della legge n. 448/2001 anche se è in corso l’accreditamento come “Clinica riabilitativa” e come RSA, secondo quanto risulta dalla certificazione del 10 dicembre 2015.

A conferma della impossibilità di estendere tale fattispecie a rapporti lavorativi come quelli svolti dal ricorrente in coincidenza col triennio formativo a tempo pieno, milita pure il quarto comma dell’art. 11 del D.M. 7 marzo 2006 stante il quale “Il carattere eccezionale della deroga di cui al citato art. 19, comma 11 della legge n. 448/2001 esclude la possibilità di estendere la stessa ad altri rapporti di lavoro di tipo convenzionale”, dovendosi quindi del tutto respingere la doglianza principale proposta.

4. La conseguenza delle superiori contestazioni è che non è sprovvista di legittimità la richiesta di restituzione della borsa di studio, atteso che l’attività svolta dall’interessato rientrava nel regime di incompatibilità previsto espressamente dall’art. 15 del bando di concorso.

5. Non viene invece scrutinata la questione di legittimità costituzionale relativa all’art. 19, comma 11 della legge n. 448/2001 per violazione degli articoli 2, 3 e 41 Cost., atteso che è stata proposta soltanto in via subordinata.

6. Quanto invece alla parte del provvedimento impugnato con cui la Regione ha disposto di annullare l’idoneità conseguita dal ricorrente a seguito della partecipazione agli esami finali in data 15 dicembre 2015 e procedendo quindi a non rilasciare il relativo diploma, va considerato che tale situazione invera la fattispecie prevista dall’art. 4, comma 2 bis del d.l. 30 giugno 2005, n. 115 convertito con modificazioni nella legge 17 agosto 2005, n. 168 stante il quale: “Conseguono ad ogni effetto l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d’esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela”.

E nel caso in esame, a seguito della concessa cautelare, l’Amministrazione regionale, che col provvedimento in esame aveva disposto l’annullamento dell’idoneità conseguita dal ricorrente ed il mancato rilascio del titolo, con ulteriore determinazione del Responsabile del Servizio Assistenza Territoriale n. 8353/2016 ha disposto appunto il ripristino dello status quo ante, con riserva ed in attesa del merito del ricorso, integrando dunque una delle ipotesi previste dalla norma in esame, che consente a quanti abbiano conseguito un titolo abilitativo o idoneativo a seguito di provvedimenti giurisdizionali di rimanerne destinatari a pieno titolo e senza riserva.

Né può obiettarsi che la norma in questione non possa essere applicata ai concorsi, come viene effettuato dalla costante giurisprudenza sull’argomento, in quanto, nel caso in specie, il concorso di ammissione al Corso di formazione in medicina generale è sì ad un numero limitato di posti Regione per Regione determinati, laddove tuttavia esso è finalizzato al conseguimento non di un posto di lavoro, ma di una idoneità, apparendo pertanto pienamente realizzata la ratio della norma di cui all’art. 4, comma 2 bis/d.l. n. 115 cui è sotteso il principio giuridico factum infectum fieri nequit, laddove il fatto ineludibile è costituito dal superamento dell’esame finale da parte del ricorrente, al termine del triennio di studi.

8. Per le superiori considerazioni il ricorso va quindi in parte accolto e per l’effetto va annullata la determinazione n. 170 del 12 gennaio 2016 della Regione Emilia Romagna nella parte in cui ha disposto l’espulsione del ricorrente dal corso di medicina generale 2012/2015 e la caducazione dell’idoneità conseguita a seguito della partecipazione agli esami finali del 15 dicembre 2015 e per il resto va respinto.

9. La particolarità delle questioni sottoposte al giudicante e la soccombenza solo parziale dell’Ente consente di ritenere giustificati i motivi della compensazione delle spese di giudizio.