TAR Milano, sez. I, sentenza 2018-06-26, n. 201801589

Pubblicato il 26/06/2018

N. 01589/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00630/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 630 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Impresa Brogioli S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dal prof. avv. A P e dagli avv. G R e F D, con domicilio eletto presso lo studio A P in Milano, alla piazzetta M. Bossi, 3;

contro

Asm Voghera S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato D A, con domicilio eletto presso lo studio Maurizio Zoppolato in Milano, alla via Dante, 16;

nei confronti

Zanotti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G R e S B, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Casali Di Monticelli in Milano, alla piazza Sant'Angelo 1;

per l'annullamento

- del provvedimento dell'A.S.M. Voghera SpA, prot. n. 267 del 09.02.2016, comunicato in pari data, con il quale è stato disposto l'annullamento d'ufficio del precedente provvedimento di aggiudicazione definitiva, prot. n. 2221 del 21.12.2015, in favore della società ricorrente;

- del verbale della Commissione di gara dell'11.02.2016 nella parte in cui ha disposto l'esclusione della ricorrente e l'aggiudicazione dell'appalto in favore della Zanotti s.r.l., controinteressata;

- del provvedimento della A.S.M. Voghera SpA, prot. n. 348 del 16.02.2016, con il quale è stata disposta l'aggiudicazione provvisoria dell'appalto in favore della Zanotti s.r.l., controinteressata;

- in via subordinata, della lettera d'invito della A.S.M. Voghera SpA in data 10.07.2015, di avvio della procedura negoziata per interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria delle reti di acquedotto e fognature, ove interpretato nel senso di richiedere, a pena di esclusione, l'indicazione espressa degli oneri di sicurezza interni e aziendali da parte delle imprese partecipanti;

- di ogni altro atto presupposto, con particolare riferimento alla comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell'aggiudicazione definitiva, prot. n. 103 del 18.01.2016;

- e per la condanna della A.S.M. Voghera SpA all'aggiudicazione dell'appalto in favore della società ricorrente ovvero, nel caso di stipulazione del contratto, al subentro nel contratto stipulato dalla Stazione appaltante, previa declaratoria di inefficacia di quello già stipulato;

- e per il risarcimento dei danni ritratti per la parte di servizio non svolta, ovvero da perdita di chance per la mancata stipulazione del contratto;

nonché, con motivi aggiunti ,

per l'annullamento:

- del provvedimento dell'A.S.M. Voghera SpA, prot. n. 701 del 14.03.2016, con il quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva della gara in favore della Zanotti s.r.l., controinteressata;

- ove occorrer possa, della comunicazione dell'A.S.M. Voghera SpA, prot. n. 736 del 17.03.2016, trasmessa a mezzo PEC in data 18.03.2016, con la quale è stata comunicata alla ricorrente l'aggiudicazione definitiva alla controinteressata;

- di ogni altro atto presupposto, compresi quelli impugnati con il ricorso principale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asm Voghera S.p.A. e di Zanotti S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2018, R V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con lettera d’invito del 10 luglio 2015 della A.S.M. Voghera s.p.a. (d’ora innanzi anche “ASM”) si iniziava, ai sensi dell’art. 122, comma 7, d.lgs. 163/2006, una “ gara d’appalto di procedura negoziata per interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria reti acquedotto e fognatura ” di una serie di Comuni appartenenti all’Oltrepò pavese, con il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso, ex art. 82, comma 2, lett. a), del d.lgs. 163/2006, id est del “ minor corrispettivo richiesto sull’elenco prezzi posto a base di gara, trattandosi di lavori a misura ”.

Nella lettera di invito si precisava che, per l’offerta economica (Busta chiusa A) “ deve essere presentata una dichiarazione redatta come da allegato facsimile, contenente la misura della percentuale di ribasso offerta (…) ”. Il facsimile, poi, conteneva indicazioni relative alla misura del ribasso, in cifre e in lettere, e alla dichiarazione di subappalto, senza evidenza di una separata voce afferente agli oneri di sicurezza.

L’invito si indirizzava a otto imprese, sei delle quali formulavano proposte, ivi compresa la ricorrente che, con un ribasso del 40,663 si collocava al primo posto della graduatoria e, indi, risultava aggiudicataria della gara, dapprima in via provvisoria (provvedimento n. 1268 del 10 agosto 2015) poscia, dopo la acquisizione della documentazione all’uopo richiesta, in via definitiva (provvedimento del 21 dicembre 2015).

Con atto del 18 gennaio 2016, successivamente ad una istanza formulata in data 11 gennaio 2016 dalla Zanotti s.r.l. seconda classificata nella gara de qua , la ASM comunicava alla ricorrente l’avvio del procedimento finalizzato alla “revoca” ( recte , annullamento) in autotutela dell’aggiudicazione definitiva, stante la “ mancata indicazione nella offerta economica dei costi della sicurezza interni o aziendali, cui si riferiscono l’art. 26, comma 3, quinto periodo, del d.lgs. n. 81 del 2008 e gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del Codice ”.

La ricorrente partecipava al provvedimento di riesame, presentando apposita nota con la quale rimarcava:

- la assenza, nella lettera di invito, di qualsivoglia riferimento ad un obbligo di separata indicazione dei costi afferenti alla sicurezza;

- la assenza, nel facsimile allegato alla lettera di invito e sulla scorta del quale le imprese avrebbero dovuto formulare la propria offerta economica, di qualsivoglia riferimento ovvero di “ uno spazio in cui indicare detti costi ”.

Di qui, il legittimo affidamento riposto dalla ricorrente “ sulla correttezza degli atti di gara ” e, in ogni caso e in linea gradata, la necessità di procedere, al più, alla caducazione della intera procedura, “ in quanto il vizio ipotizzato riguarda la formulazione del bando e del modello di offerta economica ”.

Con atto del 9 febbraio 2016 la stazione appaltante procedeva alla revoca ( recte , annullamento) dell’aggiudicazione definitiva, atteso che:

- secondo un fermo orientamento giurisprudenziale, l’omessa indicazione degli oneri di scurezza sarebbe causa di esclusione della procedura anche nel silenzio del bando;

- a nulla rileverebbe la mancata indicazione di tale “voce” nel facsimile del modulo contenente la offerta economica allegato alla lettera di invito e predisposto dalla stessa stazione appaltante, stante la cogenza dell’obbligo, normativamente gravante in capo ai concorrenti, di procedere in ogni caso ad “ indicare in offerta i costi aziendali relativi alla sicurezza ”.

Con successivo atto, prot. n. 348 del 16 febbraio 2016, ASM Voghera s.p.a. disponeva l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore della impresa Zanotti s.r.l., collocatasi al secondo posto e redattrice dell’esposto dell’11 gennaio 2016 da cui aveva preso le mosse il procedimento di riesame in autotutela per cui è causa.

Con il ricorso in epigrafe, la Impresa Brogioli s.r.l. impugnava gli atti con i quali si era provveduto all’annullamento della primigenia aggiudicazione ed alla conseguente assegnazione dell’appalto in favore della Zanotti s.r.l., nonché la lex specialis di gara, ove interpretata nel senso di richiedere –a pena di esclusione- la indicazione espressa degli oneri di sicurezza nel corpo della offerta economica, a motivi del gravame essenzialmente deducendo:

- Violazione artt. 3 e 21- nonies l. 241/90 e 97 Cost., per avere la stazione appaltante proceduto ad annullare gli atti di gara sul semplice presupposto della loro illegittimità, senza alcuna valutazione –né, tampoco, estrinsecazione di detta valutazione- circa la esistenza di un interesse pubblico attuale, concreto e specifico idoneo a sorreggere tali determinazioni di autotutela;
ciò che assumerebbe vieppiù significanza nel caso di specie, stante la natura meramente formale della omissione addebitata, non essendo in discussione la congruità sostanziale e la natura “non anomala” della offerta presentata dalla società ricorrente;

- Violazione e falsa applicazione dei principi euro-unitari di parità di trattamento, certezza del diritto, legittimo affidamento e proporzionalità – domanda di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE;
e, invero, la interpretazione dell’ordinamento nazionale nel senso della necessitata esclusione della offerta sol perchè priva di una separata evidenza degli oneri di sicurezza, pur nel silenzio del bando che nulla contempli in proposito (e, anzi, preveda dei modelli di “offerta” che non presuppongono tale voce “separata”), contrasterebbe con i principi di legittimo affidamento, trasparenza certezza del diritto e parità che informano in generale il diritto dell’Unione e, in particolare, le direttive in materia di appalti;
in tal guisa opinando, inoltre, l’automatico effetto “espulsivo” si fonderebbe, senza neanche procedersi a soccorso istruttorio, su omissioni di matrice meramente formale, a prescindere da ogni valutazione sulla congruità sostanziale della offerta;
di qui la richiesta di rimessione degli atti alla Corte di Giustizia UE;

- Violazione artt. 86 e 87 d.lgs. 163/2006, 26 d.lgs. 81/08, 21- nonies l. 241/90 – Eccesso di potere;
in via gradata si impugnava la lettera di invito per la mancanza di indicazioni circa l’obbligo di separata individuazione degli oneri di sicurezza e si censura l’operato dell’Amministrazione nella parte in cui non ha provveduto ad annullare l’intera procedura di gara;
e, invero, “ le caratteristiche e la portata del vizio riscontrato derivano direttamente dalla legge di gara, la quale avrebbe dovuto essere parimenti travolta dall’annullamento, con ciò comportando l’obbligo di svolgere ex novo l’intera procedura di gara ”.

La ricorrente concludeva, indi e previo eventuale rinvio pregiudiziale alla Corte di Lussemburgo, per la reintegrazione in forma specifica, con l’aggiudicazione dell’appalto ovvero per il subingresso nel contratto (ove nelle more stipulato), e per il risarcimento dei danni ritratti “ per la parte di servizio non svolto ” nonché, in via subordinata, per la “ perdita di chance per la mancata stipulazione del contratto ”.

Con successivo atto recante motivi aggiunti la ricorrente impugnava, di poi, il provvedimento di ASM Voghera s.p.a. di aggiudicazione definitiva della gara in favore della Zanotti s.r.l.., comechè viziato da illegittimità derivata sulla scorta dei motivi già posti a fondamento del gravame principale.

Si costituivano la stazione appaltante e la impresa controinteressata che, con articolate memorie, replicavano puntualmente alle doglianze della società ricorrente, rimarcando in particolare l’insegnamento della Adunanza Plenaria del Supremo Consesso (nn. 3 e 9 del 2015), in virtù del quale l’omessa specificazione nella offerta dei costi di sicurezza determina –anche nel silenzio della lex specialis - l’esclusione dell’offerta, integrando detta omissione la violazione di un precetto imperativo, non sanabile con il potere di soccorso istruttorio.

Con ordinanza cautelare, n. 596/16 del 19 maggio 2016, questo Tribunale Amministrativo respingeva la istanza cautelare proposta dalla ricorrente, in ragione:

- del “ chiaro orientamento assunto dal Consiglio di Stato con le pronunce rese in adunanza plenaria (nn. 3 e 9 del 2015) ”, in forza del quale “ Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell'offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara ”;
e, inoltre, “ non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali ”;

- del fatto che, nel caso di specie, “ la gara si era svolta nell’estate del 2015, mentre la pronuncia del Consiglio di Stato, AP n. 3/2015 succitata, era intervenuta nel mese di marzo 2015 (…) di conseguenza, non può ritenersi prevalente l’affidamento dell’istante sulla legittimità della propria precedente aggiudicazione rispetto all’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio della stessa per il ripristino della legalità violata ”.

All’esito della udienza pubblica di discussione del merito, il giudizio veniva sospeso (ordinanza collegiale del 14 luglio 2016) tenuto conto:

- della pendenza avanti la Corte di Giustizia UE di giudizi aventi ad oggetto domande pregiudiziali sollevate dal Giudice amministrativo italiano (TAR Piemonte, ord. 16 dicembre 2015, n. 1745) in tema di “ compatibilità con i principi eurounitari della normativa nazionale che impone al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, gli oneri di sicurezza aziendale ”;

- della rilevanza della suddetta questione pregiudiziale ai fini del giudizio de quo , che “ non può essere ragionevolmente definito prima che sia stata pubblicata la relativa decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ”;

- che “ anche in grado di appello molti giudizi analoghi al presente sono stati sospesi in attesa della decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. V, ord. 16 giugno 2016, n. 2647/2016, 7 giugno 2016, nn. 2432/2016 e 2437/2016) ”.

Di qui il provvedimento di sospensione “ del presente giudizio in attesa dell’inverarsi della condizione di cui sopra ” (ordinanza collegiale, n. 1426/16 del 14 luglio 2016).

La questione pregiudiziale sollevata dal TAR Piemonte, unitamente a diverse altre, veniva definita dalla Corte di Giustizia con ordinanza del 10 novembre 2016 (C-697/15), il cui dipositivo veniva pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 27 febbraio 2017 (n. C 63).

La società ricorrente presentava, quindi, in data 15 novembre 2017 istanza di fissazione di udienza per la prosecuzione del giudizio sospeso.

Nella udienza pubblica del 23 maggio 2018 la causa veniva introitata per la decisione.

DIRITTO