TAR Brescia, sez. II, sentenza 2021-02-08, n. 202100136

Pubblicato il 08/02/2021

N. 00136/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00913/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 913 del 2019, proposto da
B G e A Societa' Agricola S.S., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, via Ferramola n. 14;

contro

Comune di Chiari, rappresentato e difeso dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, viale della Stazione, n. 37;

per l'annullamento

- del diniego del permesso di costruire (in sanatoria ex art. 36 DPR n. 380/2001) in data 20.09.2015 P.E. 2019/02923/C del Comune di Chiari;

- della nota in data 26.09.2019, prot. n. 35076, avente ad oggetto la comunicazione della ripresa di efficacia dell’ordinanza di rimessione in pristino n. 9 del 6.2.2019;

- del parere del Comando di Polizia Locale in data 27.08.2019, non noto nel suo contenuto;

- del parere espresso dalla Commissione per il Paesaggio nella seduta del 26.07.2019, non noto nel suo contenuto;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Chiari;

Visti tutti gli atti della causa;

Dato atto che la controversia è stata trattenuta in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati e delle note d’udienza di entrambe le parti, ai sensi del combinato disposto dell’art. 25 del d.l. 137/2020 e dell’art. 4 del d.l. 28/2020, ivi richiamato;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 febbraio 2021 la dott.ssa Mara Bertagnolli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Chiari, in data 18.02.2016 reg. uff. 5116, dava comunicazione di avvio del procedimento amministrativo per la repressione di abusi edilizi, contestando all’azienda agricola odierna ricorrente un ampliamento in lato sud est a ridosso della sala mungitura e sala latte dell’edificio aziendale.

Il 22 marzo 2016, l’azienda agricola dei sig.ri B presentava un’istanza di permesso di costruire in sanatoria, respinta in data 9 novembre 2018, in quanto, come risulta dal preavviso di rigetto, le opere sarebbero state realizzate in violazione dell’art. 35 del Piano delle Regole del PGT vigente, disciplinante le «aree agricole produttive» e, in particolare, del punto 8 regolante la distanza minima dalle strade, fissata, per strade come quella in questione, in venti metri (il manufatto si troverebbe, invece, a poco meno di dodici metri dalla strada).

I sig.ri B formulavano osservazioni, chiedendo di regolarizzare l’ampiamento della sala mungitura e di non demolire i locali annessi, ma, il 6 febbraio 2019, il Comune ordinava la demolizione delle opere abusive eseguite in parziale difformità dai titoli edilizi rilasciati dal Comune.

Gli odierni ricorrenti, anziché impugnare tale provvedimento, presentavano una nuova istanza di sanatoria, sottolineando come, per la realizzazione di un impianto di biogas situato a poche decine di metri di distanza dall’azienda agricola, la strada sarebbe stata qualificata come vicinale privata ad uso pubblico, di tipo F, con conseguente obbligo di rispettare la distanza di 10 metri.

Il Comune dava, quindi, avvio a un nuovo iter , ma dopo aver acquisito il parere della Commissione paesaggio e del Comando dei vigili del fuoco, comunicava un nuovo preavviso di rigetto dell’istanza, contestando la non conformità alle NTA del piano delle regole quanto alla distanza dalla strada di 11,50 ml: motivazione che ha poi portato al rigetto dell’istanza, nonostante le osservazioni presentate.

Ritenendo tale provvedimento come non meramente confermativo, in quanto scaturito da una nuova istruttoria, con l’assunzione dei necessari pareri già sopra ricordati, parte ricorrente lo ha impugnato deducendo i seguenti vizi:

1. violazione dell’art. 36 del DPR 380/2001 e mancanza dei presupposti, degli artt. 35.8 e 39.1 delle NTA del Comune di Chiari e degli artt. 2, 3.1., 52 e 16 del codice della strada, in quanto non sussisterebbe l’asserito contrasto delle opere realizzate con le norme in tema di fasce di rispetto stradale dettate delle locali N.T.A. e dal Codice della strada (D.Lgs. n. 285/1992), oltre che dal suo regolamento attuativo (D.P.R. n. 485/1992).

In particolare, ai sensi dell’art. 26.2 del Regolamento attuativo del Codice della Strada: “2. Fuori dai centri abitati, come delimitati ai sensi dell'articolo 4 del codice, le distanze dal confine stradale, da rispettare nelle nuove costruzioni, nelle ricostruzioni conseguenti a demolizioni integrali o negli ampliamenti fronteggianti le strade, non possono essere inferiori a: a) 60 m per le strade di tipo A;
b) 40 m per le strade di tipo B;
c) 30 m per le strade di tipo C;
d) 20 m per le strade di tipo F” (e cioè le strade <<locali>>, n.d.r.), “ad eccezione delle strade vicinali come definite dall'articolo 3, comma 1, n. 52 del codice;
e) 10 m per le strade vicinali di tipo F”. A sua volta, l’art. 3, comma 1, n. 52 del Codice della Strada afferma: “Ai fini delle presenti norme le denominazioni stradali e di traffico hanno i seguenti significati: (…) 52) Strada vicinale (o Poderale o di Bonifica ): strada privata fuori dai centri abitati ad uso pubblico”.

Si è costituito in giudizio il Comune, sostenendo in primo luogo l’inammissibilità del ricorso, in quanto il diniego di sanatoria impugnato sarebbe atto meramente confermativo del precedente diniego del 2018, fondato esattamente sulle stesse motivazioni, nonché l’infondatezza del ricorso, attesa la natura pubblica della strada in questione.

Alla pubblica udienza del 3 febbraio 2021 la controversia è stata trattenuta in decisione, come richiesto nelle note d’udienza depositate da entrambe le parti costituite.

DIRITTO

Deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione in rito introdotta dal Comune, il quale dubita dell’ammissibilità del ricorso in ragione della natura meramente confermativa che dovrebbe essere attribuita al diniego di sanatoria impugnato, reiterante un precedente provvedimento, avente il medesimo contenuto.

La tesi non può, però, essere condivisa.

È pur vero, infatti, che la motivazione dell’avversato diniego risulta esattamente coincidente con quella del primo rigetto, ma è il Comune stesso a riconoscere che c’è stata la rinnovazione dell’istruttoria e, quindi, l’atto non può essere qualificato come meramente confermativo, ma semplicemente confermativo. Come chiarito nella sentenza del Consiglio di Stato, n. 5341/18, non può considerarsi meramente confermativo, rispetto ad un atto precedente, “l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento: ciò perché l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco, e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione;
ricorre invece l’atto meramente confermativo quando la Pubblica amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione. ( ex multis V Sez. n. 2172 del 2018)”.

Nella fattispecie in esame vi è chiaramente stata una nuova istruttoria, che ha comportato anche l’acquisizione di pareri della commissione del paesaggio e dei Vigili urbani.

Non vi è dubbio, dunque, che si tratti di un nuovo esercizio del potere, che rende censurabile l’atto conclusivo del rinnovato procedimento istruttorio.

Accertata l’ammissibilità del ricorso, il punto nodale della controversia è rappresentato, nella fattispecie, dallo stabilire se la strada confinante con la proprietà di parte ricorrente sia una strada comunale tout court (di tipo F), come sostenuto nella difesa comunale ovvero sia una strada vicinale ad uso pubblico, come ritenuto da parte ricorrente: in quest’ultimo caso, infatti, il limite di distanza da rispettare nell’edificazione sarebbe di dieci metri e non anche di venti metri, come previsto in cosa di affaccio su di una strada pubblica e, conseguentemente, il diniego di sanatoria fondato sull’asserita violazione di tale distanza sarebbe illegittimo.

A tal fine deve darsi atto dell’esistenza dell’orientamento giurisprudenziale richiamato da parte ricorrente, secondo cui il riconoscimento della proprietà pubblica di una strada deve avvenire mediante un atto idoneo a trasferire il dominio e a destinare la stessa all’uso pubblico (Cons. Stato. Sez. V, 18/03/2019, n. 1727;
negli stessi termini Cons. Stato. Sez. V, 02/10/2018 n. 5643), non essendo peraltro sufficiente a tal fine che la strada stessa sia eventualmente destinata all’uso pubblico. “È poi elemento ormai acquisito ( ex multis , Cons. Stato, V, 7 dicembre 2010, n. 8624) che la semplice indicazione di una strada nell’elenco delle strade comunali (o vicinali) non risulta dirimente, considerato che tali elenchi hanno natura meramente dichiarativa, e non costitutiva, per cui detta inclusione non è di per sé sufficiente a comprovare la natura pubblica o privata di una strada” (Cons. Stato, Sez. V, 31/08/2017, n. 4141).

Pur non ravvisando ragione di discostarsi dai principi così affermati negli arresti giurisprudenziali richiamati, essi non possono condurre, nel caso in esame, all’accoglimento del ricorso, in ragione della peculiarità delle vicende connesse alla proprietà della strada che impone la fascia di rispetto.

Come chiarito dalla difesa comunale, la strada in questione deve essere qualificata come una strada vicinale di uso pubblico e non anche come una strada privata ad uso pubblico, riconducibile all’eccezione di cui all’art.