N. 01382/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00389/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 389 del 2011, proposto dalla società Edilerica Appalti e Costruzioni a r.l. in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. con l’impresa S.I.C.R.A. s.r.l., nonché da quest’ultima in persona del legale rappresentante in carica, entrambe rappresentate e difese dall'avv. F N, con domicilio eletto presso Stefano Salimbeni in Firenze, via XX Settembre 60;

contro

il Comune di Pisa in persona del competente Dirigente p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati G G, G L e S C, con domicilio eletto presso Graziella Ferraroni in Firenze, via Duca D'Aosta 2,

per l'annullamento

del provvedimento di esclusione delle ricorrenti dalla procedura di gara bandita dal Comune di Pisa (app. 26/10) per l'affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori relativi al recupero dell'area della Cittadella: recupero di aree per servizi al pubblico del Museo delle navi (CUP: J54B10000020001, CPV: 45454100-5, CIG: 0551778D98) adottato dal Presidente del seggio di gara nella seduta dell'11.1.2011, e comunicato alle ricorrenti il 15.01.2011 con nota prot. 1542 della Direzione Supporto Giuridico e Gare - Ufficio Gare comunale a firma del Funzionario;

del silenzio serbato dall'Amministrazione comunale sull’informativa ex art. 243 bis d.lgs n. 163/06 con pedissequa istanza di riammissione alla gara del R.T.I. Edilerica-S.I.C.R.A.;

per quanto occorra, del bando di gara e relativi allegati nella parte in cui richiedeva anche ai progettisti incaricati di rendere le dichiarazioni circa l'assenza di cause di esclusione dalle gare "modalità di svolgimento della gara e istruzioni" - allegata la "check list dei documenti che devono essere contenuti nelle buste 2, 3, e 4", - sub "Progettisti") e di ogni altro atto presupposto e/o connesso, nonché per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pisa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2011 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Pisa ha indetto una procedura aperta, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori finalizzati al recupero dell’area della cittadella destinata ad ospitare il museo delle navi romane. Le imprese Edilerica Appalti e Costruzioni e S.I.C.R.A. vi hanno partecipato in costituendo raggruppamento temporaneo indicando nella domanda di partecipazione i professionisti cui avrebbero affidato lo sviluppo della progettazione, tra i quali figurava il prof. ing. M M che non ha reso la dichiarazione sostitutiva sul possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara. Per tale motivo il raggruppamento è stato escluso dalla procedura.

L’esclusione, comunicata con nota 15 gennaio 2011 prot. 1542, è stata impugnata con il presente ricorso, notificato il 12 febbraio 2011 e depositato il 22 febbraio 2011, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si è costituita l’Amministrazione intimata chiedendo l’inammissibilità e comunque la reiezione del ricorso nel merito.

Con ordinanza 9 marzo 2011 n. 293 è stata accolta la domanda cautelare di sospensione in relazione ai profili di periculum in mora .

All’udienza del 13 luglio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Le imprese ricorrenti contestano l’esclusione da una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione di lavori, motivata dal fatto che uno dei progettisti indicati nella loro offerta non ha reso la dichiarazione sostitutiva attestante il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura medesima.

Con primo motivo lamentano che la stazione appaltante non avrebbe valutato il fatto che il progettista in questione, qualificato come consulente esterno, non avrebbe contribuito a fornire alcun requisito di qualificazione: tali requisiti erano già soddisfatti dagli altri professionisti. In ogni caso il Comune intimato avrebbe dovuto verificare il ruolo effettivo del progettista de quo mediante una richiesta di chiarimenti ex art. 46, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

Con secondo motivo deducono che sarebbe irragionevole la clausola del bando applicata dalla stazione appaltante, poiché impone ai progettisti di dichiarare l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lgs. 163/06, anche se poi espressamente prevede che essi non diventino parte contrattuale.

Viene richiesto anche il risarcimento dei danni.

Il Comune eccepisce la tardività dell’impugnazione del bando di gara nella parte in cui richiedeva a tutti i progettisti incaricati di rendere le dichiarazioni sull’assenza di cause di esclusione;
nel merito replica alle deduzioni delle ricorrenti rilevando che non è supportata da alcuna prova l’affermazione secondo la quale il progettista in questione sarebbe un mero consulente esterno.

2. Le ricorrenti, riammesse alla procedura di gara a seguito dell’ordinanza cautelare n. 293/2011 di questo Tribunale, non hanno conseguito l’aggiudicazione e tuttavia, allo stato, non è predicabile la carenza di interesse al gravame poiché la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva data 20 giugno 2011, e pertanto sono ancora aperti i termini per la sua impugnazione.

3. Il Collegio, nel merito, ritiene che il ricorso sia infondato.

3.1 Quanto al primo motivo deve rilevarsi che la legge di gara non prevedeva alcuna distinzione, in ordine alle dichiarazioni da rendere, tra i progettisti di cui le concorrenti si sarebbero avvalse ed anzi imponeva di presentare le dichiarazioni sostitutive per ciascun progettista incaricato (punto 17 dell’Allegato Check list dei documenti). D’altra parte, come correttamente deduce la difesa comunale, dall’offerta delle ricorrenti non si evince che al p M fosse riservato un ruolo di mero consulente esterno poiché nell’allegato alla domanda di partecipazione anch’egli figura tra i professionisti incaricati, segnatamente per la progettazione delle opere strutturali.

L’assunto non è smentito dalla circostanza che la dichiarazione dei professionisti non lo indica tra i componenti del raggruppamento temporaneo e rappresenta che i componenti dello stesso si sarebbero avvalsi della sua “consulenza” per la progettazione strutturale: anche il p M nell’offerta presentata figurava tra i progettisti incaricati e la legge di gara, si ripete, inequivocabilmente richiedeva la presentazione della dichiarazione secondo il facsimile Prog. B) per “ciascun progettista incaricato”.

Il ricorso alla regolarizzazione ex art. 46, d.lgs. 163/06, nel caso di specie, si sarebbe risolto nella violazione della regola di parità di trattamento poiché non si trattava di chiarire il senso di una dichiarazione resa, ma di ammettere tardivamente un concorrente a produrre una dichiarazione che non era stata resa nel termine perentorio.

3.2 Il secondo motivo è irricevibile per tardività poiché un eventuale vizio di mancanza di proporzionalità della legge di gara avrebbe dovuto essere dedotto con gravame da proporsi entro un mese dalla pubblicazione del bando rettificato, e cioè entro il 16 gennaio 2011, o al più entro un mese dalla conoscenza della risposta ai quesiti, e cioè entro il 28 gennaio 2011. Quella che si contesta è infatti una clausola immediatamente lesiva poiché imponeva un onere (peraltro, non irragionevole o sproporzionato) a pena di esclusione, senza lasciare alcun margine di dubbio in ordine al fatto che il mancato adempimento avrebbe comportato la non ammissione alla gara. Il ricorso invece è stato notificato il 12 febbraio 2011 e pertanto, relativamente alla censura in esame, é tardivo come correttamente eccepito dalla difesa dell’Amministrazione intimata.

4.