TAR Milano, sez. IV, sentenza 2024-10-28, n. 202402912

Pubblicato il 28/10/2024

N. 02912/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01214/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1214 del 2023, proposto da
La M S.a.s. di A R & Co., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Mariano Comense, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Secchi Gianfranco e C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G M e O R F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della SCIA n. 01577980137 – 08102018-1006 del 19.12.2018, presentata della società Secchi Gianfranco & Co. S.n.c., con i relativi allegati;

- della SCIA prot. 0037894 del 17.12.2018, presentata della società Secchi Gianfranco & Co. S.n.c. ai fini dell'agibilità, con i relativi allegati;

- del permesso di costruire convenzionato numero n. 242/PC del 18.05.2017 (pratica n. AP1234-548/2016 e pratica edilizia 489/2016), per opere consistenti nella ristrutturazione di fabbricato esistente per la realizzazione di una “casa funeraria” con i relativi allegati;

- del parere favorevole con condizioni espresso dalla Commissione Paesaggio del Comune di Mariano Comense nella seduta del 30.1.2017 con i relativi allegati;

- dell'art. 60, comma 4, delle N.T.A. – Norme Tecniche di Attuazione del Piano del Governo del Territorio adottato con Delibera di Consiglio Comunale del Comune di Mariano Comense n. 30 del 2.3.2016 richiamato nell'impugnato permesso di costruire convenzionato;

- di tutti i provvedimenti ed atti antecedenti, presupposti, connessi e consequenziali, comunque lesivi dell'interesse della società ricorrente, in particolare, ove ritenuto necessario, della Convenzione per l'attuazione del permesso di costruire convenzionato prot. 19644 del 20.6.2017.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Mariano Comense e di Secchi Gianfranco e C. S.n.c.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2024 la dott.ssa Valentina Caccamo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente La M S.a.s. di A R & Co. (di seguito anche solo “La M”) premette di essere un’impresa del settore delle onoranze funebri attiva dal 2021 nel Comune di Mariano Comense, in cui opera anche la società concorrente Secchi Gianfranco & Co. S.n.c. (di seguito solo “Secchi Gianfranco & Co”), titolare di una “casa funeraria” denominata “Il Cedro”.

2. Espone di aver appreso, tramite accesso agli atti, le seguenti circostanze:

- in data 18.5.2017, la società Secchi Gianfranco & Co ha ottenuto dal Comune di Mariano Comense il permesso di costruire convenzionato n. 242/PC (pratica n. AP1234-548/2016 e pratica edilizia 489/2016) per la ristrutturazione, con cambio di destinazione d’uso da produttivo a “ casa funeraria ”, di un fabbricato esistente sul territorio Comunale, alla via per Cabiate n. 12;

- il progetto ha previamente ottenuto il parere positivo della Commissione paesaggio e dell’A.T.S. Insubria – Agenzia di Tutela della Salute dell’Insubria;

- la controinteressata ha quindi presentato la SCIA prot. 0037894 del 17.12.2018 ai fini dell’agibilità dei locali e la SCIA n. 01577980137 del 19.12.2018, con la quale ha comunicato al S.U.A.P. del Comune di Mariano Comense l’avvio dell’attività ai sensi dell’art. 32 della L.R. della Lombardia n. 6/2004, facendo riferimento all’apertura di una “ sala di commiato ”.

3. Con il presente ricorso La M impugna, chiedendone l’annullamento, le suddette SCIA n. 01577980137 del 19.12.2018 e prot. 0037894 del 17.12.2018, il citato permesso di costruire convenzionato, il parere favorevole espresso dalla Commissione Paesaggio del Comune di Mariano Comense e l’art. 60, comma 4, delle N.T.A. – Norme Tecniche di Attuazione del Piano del Governo del Territorio (P.G.T.) del predetto comune, richiamato nel permesso di costruire convenzionato.

4. Premette, innanzitutto, la sussistenza della legittimazione ad agire sulla base sia della propria “ qualità di operatore del settore funebre ” che le consentirebbe di impugnare gli atti sottesi all’esercizio dell’attività di un’impresa “ sua concorrente economica nel territorio comunale ”, sia del criterio della vicinitas commerciale, intesa come interferenza col medesimo bacino di utenza tra operatori economici, oltre a evidenziare, sempre in via preliminare, la tempestività del gravame con riferimento all’impugnazione dell’art. 60, comma 4, delle N.T.A., in quanto impresa operativa sul territorio comunale con una propria sede soltanto a partire dal 2021. In particolare, secondo la ricorrente, la società controinteressata opererebbe « nel mercato di riferimento utilizzando una sede, non in possesso di legittimi titoli edilizi, laddove risulta ubicata a soli 65 metri dal cimitero comunale e tale da ledere gli interessi della ricorrente sviando la clientela ed instaurando un regime di “concorrenza sleale ”» (cfr. ricorso, pagg. 7 e 8).

4.1 Nel merito deduce quanto segue:

- all'interno della zona di rispetto cimiteriale non sarebbero consentiti cambi di destinazione d'uso degli edifici esistenti per la realizzazione di “case funerarie”, come risulterebbe dal combinato disposto dell’art. 338, comma 7, del R.D. 27.7.1934 n. 1265 e dell’art. 70 bis, comma 5, L.R. della Lombardia n. 33/2009;

- l’art. 70-bis, comma 5, L.R. della Lombardia n. 33/2009, nel disciplinare l’ubicazione delle case funerarie, ne vieterebbe la collocazione “ nelle immediate vicinanze ” dei cimiteri, locuzione specificata dal successivo Regolamento Regionale n. 4/2022 che individua tale limite nella distanza non inferiore a 100 metri;

- l’art. 60 delle N.T.A., sulla cui base è stato rilasciato il permesso di costruire convenzionato, sarebbe illegittimo, in quanto, sebbene ponga un vincolo di inedificabilità assoluta all’interno della “ zona di rispetto cimiteriale ” ivi vietando la costruzione di nuovi edifici o l'ampliamento di quelli esistenti, ammetterebbe tuttavia, attraverso la presentazione di un permesso di costruire convenzionato, la realizzazione di interventi di ristrutturazione edilizia con cambio di destinazione d’uso per l’insediamento di attività finalizzate all'onoranza dei defunti, in violazione dall’art. 70 bis della L.R. della Lombardia n. 33/2009. In particolare, consentire la costruzione di una “ casa funeraria ” nella fascia di rispetto cimiteriale pregiudicherebbe gli interessi degli altri operatori del settore non collocati in prossimità di detta area, con una evidente alterazione del regime concorrenziale nel settore dei servizi funerari del Comune e con la conseguente violazione dei principi di cui all’art. 41 della Costituzione;

- il Comune avrebbe rilasciato un permesso di costruire convenzionato, che presuppone la conformità con gli strumenti urbanistici dell’ente locale, consentendo illegittimamente il cambio di destinazione da produttivo a “ casa funeraria ” di un immobile preesistente, poiché in violazione dell’art. 70 bis della L.R. della Lombardia n. 33/2009;

- sarebbe evidente lo sviamento di potere dell’ente locale che, per ottenere la realizzazione di un parcheggio e la possibilità di utilizzare tre camere ardenti all’anno per esigenze comunali (cui è subordinato il rilascio del permesso di costruire convenzionato), avrebbe finito per garantire alla controinteressata la possibilità di realizzare una casa funeraria a 65 metri dal cimitero, in violazione della normativa di settore e senza il pagamento degli oneri di urbanizzazione primaria;

- sebbene la società controinteressata abbia ottenuto, con il permesso di costruire convenzionato, l’autorizzazione alla ristrutturazione con cambio di destinazione d’uso da produttivo a “ casa funeraria ”,