Pubblicato il 02/02/2024

N. 02070/2024 REG.PROV.COLL.

N. 13469/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13469 del 2023, proposto da
O Cultura s.c.a r.l. e S s.p.a. (già GI One s.p.a.), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , entrambe rappresentate e difese dagli avvocati L P e G G, con domicilio digitale in atti;

contro

Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per l'accertamento

dell’illegittimità del silenzio serbato da Consip s.p.a. sull’istanza di riesame del provvedimento prot. n. 31814/2020 del 28 luglio 2020 relativo alla escussione delle cauzioni provvisorie prestate per i Lotti 1, 5, 7 e 9 e segnatamente delle garanzie provvisorie:

(i) n. 805609 emessa il 18 novembre 2015 dalla Elba Assicurazioni s.p.a. per il Lotto 1 di importo pari a euro 607.500,00;

(ii) n. 2 805349 emessa il 18 novembre 2015 dalla Elba Assicurazioni s.p.a. per il Lotto 5 di importo pari a euro 675.000,00;

(iii) n. 805353 emessa il 18 novembre 2015 dalla Elba Assicurazioni s.p.a. per il Lotto 7 di importo pari a euro 600.000,00;

(iv) n. 805350 emessa il 18 novembre 2015 dalla Elba Assicurazioni s.p.a. per il Lotto 9 di importo pari a euro 457.500,00,

trasmessa a mezzo p.e.c. in data 31 marzo 2023;

per l’annullamento del provvedimento implicito di rigetto eventualmente venutosi a formare a seguito del silenzio dell’amministrazione sull’istanza di riesame presentata dalle ricorrenti;

per la declaratoria dell'obbligo di Consip s.p.a. di provvedere favorevolmente sull'istanza del 30 marzo 2023 presentata dalle ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consip s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2023 la dott.ssa E M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

O Cultura s.c.a r.l. (nel prosieguo semplicemente “O”) presentava - quale consorzio ordinario di concorrenti costituito ai sensi dell’art. 34 comma 1 lett. e) d.lgs. n.163/2006 - domanda di partecipazione per i lotti 1, 5, 7, 9 della gara, indetta da Consip s.p.a. (d’ora innanzi “Consip) nel 2015 “ per l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli Istituti e luoghi di cultura pubblici individuati all’art. 101 del D.Lgs n. 42/2004 - ID 1561, suddivisa in 9 lotti geografici ” (c.d. “gara FM Musei”), collocandosi al primo posto nelle graduatorie di tutti tali lotti, come da relativa comunicazione del Presidente dalla Commissione giudicatrice del 12 aprile 2019, prot. n. 14530/2019.

Successivamente Consip, con nota prot. n. 30630/2020 del 20 luglio 2020, all’esito di apposito contraddittorio, escludeva O dalla gara, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006, ratione temporis applicabile, in ragione: i) del provvedimento sanzionatorio n. 278646 del 17 aprile 2019 emesso dall’A.G.C.M. a carico di GI One s.p.a. (nel prosieguo GI One), medio tempore subentrata alle socie Exitone s.p.a. e Gestione Integrata s.r.l.; ii) di condotte a rilevanza penale coinvolgenti alcuni esponenti di tali società; ii) della risoluzione della c.d. “Convenzione Consip SIC 3” per gravi inadempimenti della medesima GI One.

Con nota prot. n. 31814/2020 del 28 luglio 2020 Consip escuteva, quindi, le cauzioni provvisorie prestate da O per l’importo complessivo di euro 2.340.000,00, per mancato possesso del requisito di cui al citato art. 38, comma 1, lett. f) e per mancata stipula delle Convenzioni per fatto del concorrente, in ossequio a quanto previsto al § 2, lett. g) del Disciplinare di gara, ma né il garante, né la debitrice principale provvedevano al pagamento.

O e GI One (oggi S s.p.a., nel prosieguo “S”) impugnavano, dunque, tali provvedimenti innanzi a questo Tribunale che lo respingeva con sentenza n. 10562/2020 poi confermata in appello dal Consiglio di Stato con sentenza n. 388/2023.

Consip, con nota del 17 marzo 2023, reiterava, dunque, la richiesta di escussione delle cauzioni provvisorie, a fronte della quale le odierne ricorrenti, con istanza del 30 marzo 2023, manifestavano l’esigenza di sottoporre a riesame le motivazioni assunte a fondamento dei provvedimenti adottati.

In particolare le istanti chiedevano di disporre in autotutela l’annullamento dell’escussione sull’assunto che “ Nelle more della definizione del succitato giudizio d'appello (quello definito con sentenza n. 388/2023) il quadro fattuale che ha condotto Consip all'adozione dei provvedimenti di esclusione dalla gara e di escussione delle garanzie è radicalmente mutato ”, in relazione a:

i) l’erronea riferibilità a GI One delle conseguenze discendenti dalle condotte delle sue società danti causa (Exitone s.p.a. e Gestione Integrata s.r.l.) attinte dal citato provvedimento sanzionatorio A.G.C.M. n. 27646 del 17 aprile 2019, relativo ad una diversa procedura di gara bandita dalla stessa Consip s.p.a., in violazione del principio di