N. 02772/2015 REG.PROV.COLL.

N. 03618/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3618 del 2014, proposto da:
Telecom Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti A C, M S, F C, F L, Marco D'Ostuni, con domicilio eletto presso lo studio LCA in Roma, via G.P. da Palestrina, n.47;

contro

Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

nei confronti di

Wind Telecomunicazioni s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gian Michele Roberti, Isabella Perego, Marco Serpone, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Foro Traiano, n.1/A;
Fastweb s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Guarino, Elenia Cerchi, presso lo studio dei quali elettivamente domicilia in Roma, piazza Borghese, n.3;
Vodafone Omnitel B.V., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Cintioli, Giuseppe Lo Pinto, Dario Ruggiero, presso lo studio dei quali domicilia in Roma, via Vittoria Colonna, n.32;
Associazione Italiana Internet Provider - AIIP, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Valli, Marco Costantino Macchia, Giulia Toraldo Serra, con domicilio eletto presso lo studio Valli, Mancuso &
Associati in Roma, via del Governo Vecchio, n.20;
Tiscali Italia s.p.a.;
Welcome Italia s.p.a.;
Clouditalia Communications s.p.a.;
BT Italia s.p.a.;

per l'annullamento

della delibera dell’Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni n. 746/2013/Cons, recante approvazione delle condizioni economiche e tecniche della OIR di Telecom per l'anno 2013 relativa ai servizi bitstream su rete in rame, nella parte in cui:

- all'art. 2, obbliga la Telecom a riformulare le condizioni tecniche ed economiche dell'offerta di riferimento (OR) per il 2013, imponendo significative riduzioni dei prezzi dei servizi;

- all'art. 3, prevede che dal 1° gennaio 2013 si applichino le nuove condizioni economiche approvate per le OR 2013, nonchè

di tutti gli atti connessi, correlati, presupposti o successivi, ivi incluse la delibera n. 747/13/Cons e la comunicazione della decisione finale e giustificazione motivata del 10 gennaio 2014 ex artt. 12- bis d.lgs. 259/2003, Codice delle comunicazioni elettroniche (CCE), e 7- bis , direttiva 2002/21/CE, c.d. Quadro.

Visto il ricorso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Wind Telecomunicazioni s.p.a.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fastweb s.p.a.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Vodafone Omnitel B.V.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Associazione Italiana Internet Provider – AIIP;

Visto il ricorso incidentale proposto da Fastweb s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 19 novembre 2014 il cons. A B e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’odierno gravame Telecom Italia s.p.a. ha esposto:

- che i servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa di Telecom, che consentono agli altri operatori (OLO) di offrire al pubblico servizi di telefonia vocale e trasmissione dati, includono l’“unbundling del local loop - ULL” (accesso disaggregato all’ultimo miglio della rete, ove Telecom connette le centrali telefoniche agli utenti finali), il “wholesale line rental - WLR (noleggio all’ingrosso di un’intera linea per uso fonia), il “wholesale bitstream access - WBA (fornitura al’ingrosso di capacità di trasmissione dati a banda larga tra la postazione dell’utente e la rete dell’OLO, per le aree o linee non servite da ULL), il “subloop unbundling - SLU (che consente agli OLO di connettere la rete in fibra ottica all’armadio di distribuzione di Telecom per offrire servizi di trasmissione dati a elevata velocità;

- che l’art. 50 del Codice delle comunicazioni elettroniche consente all’Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni di imporre tariffe orientate al costo, in base a un’analisi di mercato;

- che, a conclusione della precedente analisi, con delibera 731/09/Cons, siccome integrata dalla delibera 578/10/Cons, sono stati definiti gli obblighi e i prezzi di servizi dei suddetti servizi, anche al fine di incentivare gli OLO a sviluppare proprie reti, secondo un modello tariffario a costi incrementali di lungo periodo, basato non sui costi storici, effettivamente sostenuti dall’impresa dominante, bensì sui costi teorici riconducibili a una ipotetica rete nuova ed efficiente e pertanto ottimizzata nei costi;

- che una delle voci di costo dei servizi WBA è il canone mensile ULL, per calcolare il quale viene in rilievo, principalmente, il costo del capitale (WACC), rappresentato dal tasso minimo di rendimento degli investimenti, moltiplicato per il capitale impiegato, costituente la misura minima del ragionevole margine di profitto sugli investimenti che l’Autorità deve garantire;

- che con delibere nn. 731/09/Cons e 578/10/Cons è stato disciplinato il triennio 2010-2012;

- che con delibera n. 390/12/Cons è stata avviata la nuova analisi di mercato;

- che con delibera n. 476/12/Cons l’Autorità ha stabilito di applicare interinalmente, fino alla conclusione dell’analisi di mercato, i prezzi 2012, mentre le nuove condizioni economiche avrebbero avuto efficacia retroattiva dal 1° gennaio 2013;

- che con delibera immediatamente successiva n. 642/12/Cons l’Autorità, nell’ambito dell’approvazione dell’offerta di riferimento - OR di Telecom, ha avviato invece una consultazione pubblica per fissare i prezzi dei servizi WBA 2013, senza analisi di mercato, proponendo la conferma dello stesso WACC applicato nel 2010 (9,36%);

- che Telecom in sede di consultazione pubblica ha formulato rilievi avverso siffatta proposta;

- che la delibera n. 238/13/Cons ha pubblicato lo schema di conclusione della nuova analisi di mercato per il triennio 2014/2016, proponendo un valore del WACC molto più alto (10,40%);

- che, per l’effetto, in due procedimenti distinti, ma correlati, sono stati indicati due diversi WACC;

- che, conclusasi la consultazione pubblica sulle OR 2013, gli schemi di provvedimento applicati per i servizi ULL e WBA hanno fissato il WACC a 9,36;

- che, infine, con la gravata delibera 746/13/Cons, l’Autorità ha applicato al WBA il medesimo WACC stabilito nella delibera n. 747/13/Cons per i servizi ULL, non aggiornandolo bensì confermandone il valore fissato nel 2010 (9,36%).

Tanto illustrato, Telecom ha lamentato che il mancato aggiornamento del WACC determina una pesante sottostima dei prezzi 2013, con impatto specifico pari a circa 110 milioni di euro su base annua rispetto al 2012 e con impatto complessivo ben più grave, considerato che le tariffe 2013 costituiranno il valore di riferimento per quelle del triennio 2014-2016, rendendo non profittevoli gli investimenti di Telecom e pregiudicando lo sviluppo delle reti a banda ultra larga.

Ha rappresentato Telecom che la determinazione di non aggiornare il WACC ha formato oggetto di pesanti rilievi di incompatibilità con il diritto dell’Unione da parte della Commissione europea, di cui alla lettera di seri dubbi 12 agosto 2013, la maggior parte dei quali confermati nella raccomandazione finale 11 dicembre 2013. L’Autorità avrebbe di fatto ignorato tali rilievi. Anche il BEREC (organismo consultivo che riunisce i rappresentanti dei regolatori nazionali), pur ritenendo legittime le proposte dell’Autorità, l’avrebbe invitata a fornire ulteriori chiarimenti.

Telecom ha indi formulato avverso tale determinazione le seguenti censure.

1) Sul WACC. Violazione e falsa applicazione dell’art. 12- bis del Codice delle comunicazioni elettroniche e ob relationem dell’art. 7- bis della Direttiva quadro – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà manifesta, difetto di motivazione, motivazione apparente, elusione della raccomandazione, sviamento.

L’impugnata delibera n. 746, che estende ai servizi WBA il medesimo WACC stabilito dalla delibera n. 747 per i servizi ULL (autonomamente gravata da Telecom innanzi a questo Tribunale: N.R.G. 3547/2014), sarebbe affetta da molteplici illegittimità.

L’Autorità, in assenza dell’approfondita istruttoria necessaria per modificare o imporre misure regolamentari nel settore, avrebbe modificato in distinti procedimenti il valore del WACC, vieppiù senza recepire i rilievi della Commissione, e anzi eludendone la raccomandazione, al solo fine di confermare ex post per l’OR 2013 il valore, non più attuale, fissato per il 2010.

Lo stesso procedimento (tortuoso) di approvazione della delibera n. 747 precedentemente descritto (introduzione di misure transitorie di proroga dei prezzi dell’OR 2012 nel prolungarsi dell’analisi di mercato e previsione di futura efficacia retroattiva dei prezzi dell’OR 2013, ad analisi completata;
successiva fissazione di tariffe 2013 nel procedimento di approvazione dell’OR 2013 senza analisi di mercato;
pubblicazione degli schemi di provvedimento recante i preliminari esiti dell’analisi di mercato) farebbe emergere la conduzione di due procedimenti paralleli riguardanti in parte lo stesso oggetto, ovvero il WACC, e la perplessità delle scelte ivi compiute: analisi di mercato, con l’individuazione nell’aprile 2013 di un WACC pari a 10,40;
approvazione dell’OR 2013 nel marzo 2013 per i servizi ULL, con la proposta di un WACC pari a 9,83;
infine, nel luglio 2013, in sede di notifica alla Commissione per l’OR 2013 dei servizi ULL, indicazione di un WACC ancora più basso, pari al 2010 (9,36%), poi definitivamente confermato nel dicembre successivo.

Il tutto corredato da motivazioni contraddittorie e incomprensibili, che attesterebbero che la scelta finale non sarebbe stata preceduta da alcuna istruttoria, come dimostrerebbe anche il brevissimo periodo (8 giorni) intercorso tra la raccomandazione della Commissione e l’adozione della gravata delibera.

L’Autorità avrebbe disatteso gli oneri necessariamente discendenti dall’art. 7- bis della Direttiva quadro e dall’12- bis del Codice per l’ipotesi di rilievi della Commissione (in stretta alternativa: modifica del provvedimento notificato con recepimento dei rilievi;
conferma del provvedimento notificato con effettiva, motivata giustificazione;
ritiro del provvedimento notificato e svolgimento di nuova istruttoria).

2) Sull’inadeguatezza del WACC. Violazione e falsa applicazione degli artt. 12- bis , 13 e 50 del Codice delle comunicazioni elettroniche e ob relationem degli artt. 8 e 13 della Direttiva accesso, degli artt. 7- bis e 8 della Direttiva quadro, del titolo II del TFUE – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione e sviamento.

La Commissione, fornendo un’autorevole interpretazione della Direttiva quadro – dalla quale l’Autorità e i giudici nazionali non dovrebbero discostarsi – avrebbe affermato che il valore del WACC stabilito per il 2010 non garantirebbe a Telecom il ristoro dei costi sostenuti nel 2012 per offrire servizi nel 2013, ovvero il “ragionevole margine di profitto sul capitale investito…con all’occorrenza un adeguamento”, funzionale alla proporzionalità della regolamentazione e alla promozione della concorrenza basata sugli investimenti infrastrutturali, come da Trattato.

Quindi anche la Commissione riterrebbe irragionevole il WACC fissato dall’Autorità, perché non garantirebbe all’operatore dominate un sufficiente margine di profitto nel tempo sugli investimenti e non garantirebbe l’invio di adeguati segnali di prezzo agli operatori alternativi, scoraggiandoli dall’effettuazione di investimenti, a scapito del mercato.

Le motivazioni addotte dall’Autorità per confermare il