Pubblicato il 17/07/2020

N. 00500/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00085/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 85 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Autoguidovie s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati M Z e L P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M S S in Genova, via XII Ottobre n. 10/12;

contro

Regione Liguria, non costituita in giudizio;
Città Metropolitana di Genova, rappresentata e difesa dagli avvocati V M, C S e L O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’ufficio legale dell’Ente in Genova, P.Le Mazzini 2;

nei confronti

- Azienda Mobilità e Trasporti s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Ferrando e Riccardo Maoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Genova, via Roma 8/6;
- Comune di Genova, non costituito in giudizio;
- ATP Esercizio s.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del bando di gara pubblicato dalla Regione Liguria - Stazione Unica Appaltante Regionale (S.U.A.R), per conto della Città Metropolitana di Genova, avente ad oggetto la procedura di dialogo competitivo per “l'affidamento del servizio di trasporto pubblico locale nell'ambito territoriale di competenza della Città Metropolitana di Genova”;

per quanto riguarda il primo atto di motivi aggiunti:

dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo;

per quanto riguarda il secondo atto di motivi aggiunti:

del decreto dirigenziale del Settore Affari Generali della Regione Liguria n. 1380/2018, di ritiro della procedura di dialogo competitivo relativa al solo lotto n. 1 (ambito urbano), a motivo della presentazione di sole due domande di partecipazione, nonché degli avvisi di pre-informazione n. 2018/S 194-440246 e n. 2018/S 194-440247, pubblicati in Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea in data 9 ottobre 2018;

Per quanto riguarda il terzo atto di motivi aggiunti:

della deliberazione n. 44 del 2018 del Consiglio Metropolitano della Città Metropolitana di Genova avente ad oggetto “affidamento del servizio di trasporto pubblico locale in ambito urbano del Comune di Genova. Atto di indirizzo”, nonché dell'atto dirigenziale n. 2588/2018 della Direzione Territorio e Mobilità della Città Metropolitana di Genova, avente ad oggetto “affidamento del servizio di trasporto pubblico locale in ambito urbano del Comune di Genova ai sensi dell'art. 5, c.2, Reg. CEE 1370/07 ad AMT s.p.a.”

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Città Metropolitana e dell’Azienda Mobilità e Trasporti s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2020 il dott. A V;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 29.1.2018 e depositato il successivo 8.2.2018 la società Autoguidovie s.p.a. (di seguito, anche Autoguidovie senz’altro), azienda leader nel settore del trasporto pubblico locale, ha impugnato il bando di gara pubblicato in G.U.U.E. in data 29.12.2017 dalla Regione Liguria, Direzione Centrale Organizzazione, Settori Affari Generali - Stazione Unica Appaltante Regionale (S.U.A.R), per conto della Città Metropolitana di Genova, avente ad oggetto la procedura di dialogo competitivo, ex art. 64 del D.Lgs. 50/2016 con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo, per l’affidamento, per la durata di 72 mesi, del servizio di trasporto pubblico locale nell’ambito territoriale ottimale (ATO) di competenza della Città Metropolitana di Genova, per un importo totale a base d’asta di € 736.000.000,00, comprensivo delle proroghe biennali.

Espone: - che l’appalto è diviso in due lotti: il lotto n. 1 è relativo al trasporto in “ambito urbano”, comprensivo del trasporto pubblico locale su gomma, del servizio di metropolitana del Comune di Genova, dei servizi su impianti speciali (ascensori, funicolari e cremagliere) e del servizio “navebus”;
il lotto n. 2 è relativo al trasporto in “ambito suburbano”, comprensivo del solo servizio di trasporto pubblico locale su gomma nell’Ambito Territoriale Ottimale - ATO;
- che il bando di gara esige: per il lotto n. 1, l’avvenuto svolgimento nell’ultimo triennio di un contratto di servizio, con una “media” di 20.000.000 km, a fronte di un servizio da affidare di 24 milioni di km annui (su gomma);
per il lotto n. 2, l’avvenuto svolgimento nell’ultimo triennio di un solo contratto di servizio, con una “media” di 8.000.000 km, a fronte di un servizio da affidare di 8.750.000 km annui.

Svolta una premessa sulla disciplina delle procedure di affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale, a sostegno del gravame deduce tre motivi di ricorso, come segue.

1. Violazione dell’articolo 5 comma 3 del regolamento CE n. 1370/2007 - Violazione dell’articolo 18 del d.lgs. 422/1997 - Violazione degli artt. 7 e 14 della legge regionale Liguria 7 novembre 2013 n. 33 - Violazione degli articoli 59 e 64 del d.lgs. 50/2016 – Difetto di motivazione - Violazione dei principi generali di trasparenza, efficacia ed efficienza dell’attività amministrativa - Eccesso di potere per sviamento.

L’art. 59 del D.Lgs. n. 50/2016, nel prevedere la procedura aperta e quella ristretta come vie preferibili per l’aggiudicazione degli appalti pubblici (comma 1), limita il ricorso al dialogo competitivo ad alcuni casi tassativamente elencati al comma 2, mentre il successivo art. 64 impone alle stazioni appaltanti di fornire “specifica motivazione” sulla sussistenza dei presupposti previsti per il ricorso allo stesso.

Sostiene che, in realtà, le peculiarità del dialogo competitivo sarebbero incompatibili con le disposizioni euro-unitarie e nazionali in materia di procedure di affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale: in primo luogo perché, in ambito comunitario (art. 5 co. 3 del regolamento 1370/2007), si ammette l’ipotesi di negoziazione solo dopo la presentazione delle offerte, e non prima;
in secondo luogo, perché, in ambito nazionale, l’articolo 18 del D.Lgs. n. 422/1997 impone alle regioni e agli enti locali di espletare le procedure concorrenziali “sulla base degli elementi del contratto di servizio” di cui all’articolo 19 (il quale specifica nel dettaglio il contenuto del contratto di servizio), sicché non residuerebbe alcun margine di indeterminatezza né sull’oggetto della procedura, né sulle prestazioni da chiedere ai concorrenti, né, infine, sugli elementi suscettibili di valutazione.

In ogni caso, la procedura risulterebbe comunque viziata: vuoi per il totale difetto di motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti per il ricorso al dialogo competitivo, non potendosi considerare sufficiente il mero richiamo all’art. 59, comma 2, lett. a, n. 3 del D.Lgs. n. 50/2016, contenuto nel decreto dirigenziale che ha indetto la procedura;
vuoi per la radicale assenza delle pretese ragioni di particolare complessità;
vuoi per contraddittorietà rispetto alla recente decisione di affidare un apposito servizio di progettazione e supporto proprio per la predisposizione della gara relativa al TPL nell’ATO di competenza, con la finalità di mettere a gara un progetto tecnico definitivo.

2. Violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche – Violazione del regolamento CE n. 1370/2007 – Violazione degli art. 83 e 86 e dell’allegato XVII del d.lgs. 50/2016 – Violazione dell'art. 18 del d.lgs. 422/1997 e dell’articolo 14 della L.R. 33/2013 della Regione Liguria – violazione dell’allegato A alla delibera n. 49/2015 dell’Autorità di regolazione dei trasporti – Violazione del principio di proporzionalità – Eccesso di potere per irragionevolezza ed ingiustizia manifeste – Sviamento di potere – Difetto di motivazione.

Lamenta che il bando fissa i requisiti specifici, relativi al pregresso svolgimento di servizi analoghi, nella stessa misura del servizio da affidare, con l’effetto di “chiudere” il mercato ai soli operatori che già gestiscono servizi simili a quelli della provincia di Genova, precludendolo a tutti gli altri.

I requisiti di partecipazione (relativi al pregresso svolgimento di un unico servizio analogo – così detto contratto “di punta” - di dimensioni sostanzialmente identiche al servizio da affidare, con ulteriori limitazioni della possibilità di frazionare il requisito all’interno di un’ATI) sarebbero palesemente sproporzionati, con l’effetto di restringere indebitamente la platea dei possibili concorrenti, in violazione sia dell’articolo 83 comma 4 del D. Lgs. n. 50/2016, che, con riguardo ai requisiti economici, si limita a chiedere un “fatturato” complessivo minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto, sia dell’articolo 86, a mente del quale “le stazioni appaltanti non esigono mezzi di prova diversi da quelli di cui al presente articolo, all’allegato XVII e all’articolo 87”.

Ancor più irragionevole sarebbe la richiesta della lex specialis, nell’ambito del lotto n. 1, dell’esperienza pregressa nella gestione di ascensori, funicolari e cremagliere.

Denuncia che sulla base delle disposizioni contestate, soltanto un operatore ben preciso possiederebbe i requisiti necessari alla partecipazione, cioè gli attuali gestori in regime di proroga (A.M.T. s.p.a. per il lotto urbano, ed A.T.P. Esercizio s.r.l. per il lotto extraurbano), adombrando il sospetto che la pubblicazione del bando sia soltanto strumentale ad evitare l’applicazione dell’art. 27, comma 2, lett. d) del D.L. n. 50/2017, a norma del quale le regioni che abbiano in corso affidamenti “non competitivi” e non pubblichino entro il 31 dicembre 2017 un bando per l’affidamento competitivo subiscono un taglio del 15% sui trasferimenti statali dal fondo nazionale trasporti.

3. Violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche – Violazione dell’art. 48 del d.lgs. 50/2016 – Eccesso di potere per irragionevolezza ed ingiustizia manifeste – Sviamento di potere.

Infine, il bando sarebbe illegittimo nella parte in cui limita in modo anomalo la possibilità di partecipazione alle imprese riunite in ATI: innanzitutto, perché il requisito del contratto “di punta” non è frazionabile in ATI, sicché una società che sia priva dell’intero requisito non può concorrere neppure in forma associata (se non con altra società in possesso dell’intero requisito, che però non avrebbe interesse all’associazione);
inoltre, perché gli atti di gara impongono il possesso dei requisiti nella misura dell’80% in capo alla capogruppo, in palese violazione dell’articolo 48 del codice dei contratti pubblici, che non contempla in alcun modo l’apposizione di limiti così stringenti, sancendo al contrario la libertà di partecipazione in associazione temporanea;
da ultimo, perché, oltre a richiedere alla capofila almeno l’80% del requisito, le mandanti devono possedere almeno il 50% dei requisiti: con il paradossale effetto di chiedere alle ATI requisiti ancor maggiori (del 30%) di quelli, già abnormi, chiesti a chi presenti offerta in forma individuale.

Con atto notificato in data 12.3.2018 e depositato il successivo 26.3.2019, la società Autoguidovie, in relazione al deposito di nuovi documenti, ha specificato ulteriormente i motivi di doglianza già dedotti con il ricorso introduttivo.

Con decreto 12.4.2018, n. 1769, la Regione, in qualità di SUAR, ha approvato una nuova documentazione di gara (disciplinare) relativamente ad entrambi i lotti, così come rettificata con atto dirigenziale della Città Metropolitana 10.4.2018, n. 716/2018, modificando i requisiti di ammissione e di partecipazione in A.T.I., e fissando al 10.7.2018 il termine di scadenza per la presentazione delle offerte.

Con atto di motivi aggiunti notificato in data 12.11.2018 e depositato il successivo 15.11.2018, Autoguidovie - che, nel frattempo, aveva presentato manifestazione di interesse al lotto n. 1 (ambito urbano) in qualità di mandante di un’ATI composta anche dalla società Busitalia Sita Nord s.r.l., mandataria - ha esteso l’impugnazione: - alla nota prot. n. 42051 del 7 agosto 2018, con cui la Città Metropolitana di Genova, in relazione all’avvenuta presentazione di due sole domande di partecipazione, ha comunicato alla SUAR l’intenzione di avvalersi della facoltà di non dare seguito alla procedura per il caso di ricezione di un numero di domande di partecipazione inferiore a tre, come previsto dall’art.