Pubblicato il 12/10/2021

N. 00156/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00058/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

nel giudizio introdotto con il ricorso numero di registro generale 58 del 2021, proposto da:
SEA – Soluzioni Eco Ambientali s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, nella sua qualità di capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con S.A.R.I.M. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, via Calepina, n. 50, presso la Segreteria di questo Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la Regione autonoma del Trentino-Alto Adige/Südtirol di Trento;

contro

Comunità Alto Garda e Ledro, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa a’ sensi dell’art. 41 del d.P.R. 1 febbraio 1973, n. 49 come sostituito dall’art. 1 del decreto legislativo 14 aprile 2004, n. 116, dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, largo Porta Nuova, n. 9, presso gli uffici della predetta Avvocatura;

per l’annullamento

- della nota 2.4.2021, prot. n. 5408/16.4.3, trasmessa via pec in pari data, con cui il Responsabile della Stazione appaltante Comunità Alto Grada e Ledro, con riferimento alla “ gara europea a procedura aperta per l’appalto del servizio integrato di gestione dei rifiuti urbani (domestici e speciali assimilati), anche differenziati e servizi accessori, afferenti l’ambito territoriale della Comunità Alto Garda e Ledro (Trento) a ridotto impatto ambientale ai sensi del PAN GPP e dei CAM (Criteri Ambientali Minimi) di cui al

DM

13.2.2014 e ss.mm.ii. ”, ha comunicato alla società esponente: (i) che “ in data 30.03.2021 si è svolta la prima seduta di gara per l’aggiudicazione dei servizi di cui all’oggetto, durante la quale si è proceduto alla verifica della completezza e regolarità della documentazione amministrativa e tecnica presentata dai concorrenti. Con relativo verbale (prot. n. 5402 dd. 02.04.2021) si è dato atto: che le offerte pervenute sono n. 10;
che codesta Spettabile impresa è stata esclusa per i motivi indicati nel verbale medesimo, allegato alla presente, che è stata disposta la sospensione delle operazioni di gara per la nomina della commissione tecnica e la trasmissione delle offerte tecniche alla stessa, come previsto ai paragrafi 19 e 20 del disciplinare di gara ”;
(ii) e che, “ in riferimento alla Vs. nota in data 30.03.2021 (rif. Prot. n. 5194 dd. 31.03.2021) si conferma la correttezza dell’operato della commissione che non ritiene di procedere ad una rivalutazione di quanto disposto in sede di gara ”;

- del verbale delle operazioni di gara 30.3.2021, allegato alla suddetta nota, nella parte in cui la Commissione di gara, “ 4) informa che nella medesima data di scadenza del termine di presentazione delle offerte a sistema (SAP/SRM): a) è pervenuta alla pec dell’Ente (08.03.2021 – ore 11:55:47) la seguente comunicazione da parte dell’operatore economico

SEA

Soluzioni Eco Ambientali srl di Villanova Canavese (TO) (…) ‘problemi al portale, invio offerta qui’ con allegato il documento di sintesi generato a sistema;
b) ha provveduto a richiedere al gestore del sistema SAP-SRM (nota prot. n. 3985 dd. 09.03.2021) se, in riferimento alla gara telematica n. 94662, fossero stati riscontrati, tra le 11:00 e le 12:00 di lunedì 08.03.2021, problemi tecnici a sistema di qualsivoglia natura tali da far ritenere ad un operatore economico partecipante alla procedura che la propria offerta presentata non fosse stata inviata correttamente;
c) con nota prot. n. 4322 dd. 12.03.2021 il gestore del sistema ha risposto di non aver rilevato malfunzionamenti o rallentamenti sul sistema Mercurio (PR4 v7) nel lasso di tempo preso in esame;
d) pertanto, appurato che il sistema ha funzionato correttamente, a tutela del principio di segretezza dell’offerta economica, che è a presidio dell’attuazione di principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione, a titolo cautelativo, ne dispone l‘esclusione dal prosieguo della gara. Il contenuto della documentazione citata rimane comunque riservato e pertanto non verrà materialmente allegato al presente verbale. Procede pertanto all’invalidazione dell’offerta dell’operatore economico

SEA

Soluzioni Eco Ambientali s.r.l. ”;

- del disciplinare di gara nella parte in cui all’art.

2.2. ha previsto che “ Eventuali richieste di assistenza di tipo informatico riguardanti l’utilizzo del sistema dovranno essere effettuate contattando i call center del Gestore del Sistema (CSD) al numero 0461 800786 (fascia oraria 17-8) e il numero verde del contact center 800 22 80 40 (fascia oraria 8-17). (...) Al fine di permettere un riscontro in tempo utile delle richieste di assistenza, le stesse dovranno essere effettuate almeno ventiquattrore (24 ore) prima della scadenza del termine per l’invio dell’offerta. Oltre tale termine non potrà essere garantita l’assistenza ”;

- di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria difensiva della Comunità Alto Garda e Ledro;

Viste le ulteriori memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il decreto n. 16 del 10 agosto 2021, successivamente modificato con decreto n. 18 del 21 settembre 2021, del Presidente del T.R.G.A. di Trento e per quanto non diversamente disposto il suo decreto n. 24 del 31 agosto 2020;

Relatore nella udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2021, il consigliere Antonia Tassinari e uditi per la società ricorrente l’avvocato A A e per la Comunità Alto Garda e Ledro il procuratore dello Stato Anna Zanella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. La Comunità Alto Garda e Ledro (di seguito anche “Comunità”) con deliberazione del Consiglio n. 26 del 15 settembre 2020 ha indetto la “ gara europea a procedura aperta per l’appalto del servizio integrato di gestione dei rifiuti urbani (domestici e speciali assimilati), anche differenziati e servizi accessori, afferenti l’ambito territoriale della Comunità Alto Garda e Ledro (Trento) a ridotto impatto ambientale ai sensi del PAN GPP e dei CAM (Criteri Ambientali Minimi) di cui al

DM

13.2.2014 e ss.mm.ii. ”. L’affidamento, secondo l’art. 1 del disciplinare di gara, sarebbe avvenuto mediante procedura aperta e con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo, “ con presentazione telematica su sistema SAP-SRM della documentazione amministrativa, della documentazione costituente l’offerta tecnica e l’offerta economica, con le modalità di seguito indicate, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 18.4.2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici e degli art. 16 e 17 della L.P. 9.3.2016, n. 2 – Legge provinciale di recepimento delle direttive europee in materia di contratti pubblici 2016 e del relativo regolamento di attuazione approvato con D.P.P. 21.10.2016, n. 16-50/Leg e della L.P. 23.3.2020, n. 2 e ss.mm. ”. Il sistema telematico SAP-SRM è la soluzione applicativa adottata dalla Provincia Autonoma di Trento ed utilizzata nel suo territorio anche dalle altre Amministrazioni, Enti e Società aggiudicatrici a ciò legittimate, per la gestione delle procedure telematiche di scelta del contraente, per l’affidamento di lavori e forniture di beni e servizi e, in generale, per la gestione degli approvvigionamenti telematici. Il gestore del sistema telematico è Trentino Digitale s.p.a. La scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione, in un primo momento fissata al 15 febbraio 2021, è stata da ultimo prorogata con termine fissato entro le ore 12 del giorno 8 marzo 2021.

2. SEA – Soluzioni Eco Ambientali s.r.l. (di seguito “SEA”), nella sua qualità di capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con la S.A.R.I.M. s.r.l., allo scopo di inoltrare la domanda di partecipazione alla gara suddetta, riferisce di essersi collegata telematicamente sul sistema SAP-SRM all’incirca dalle ore 10 (11:08:10 secondo il gestore del sistema) dell’8 marzo 2021 e di aver caricato a sistema la documentazione amministrativa, tecnica ed economica;
dopo di che, al momento dell’invio del documento di sintesi sottoscritto digitalmente, si sarebbe verificato il “ down ” del collegamento con il predetto sistema telematico SAP-SRM. La concorrente al riguardo afferma che sul proprio video sarebbe apparso un incomprensibile messaggio di errore che non le ha consentito di proseguire nella procedura, per cui dovrebbe ragionevolmente presumersi che, a ridosso della scadenza del termine di presentazione delle offerte, il sistema possa essere “ collassato ” per eccessivi collegamenti simultanei. Rileva inoltre la medesima ricorrente che il sistema informa dell’avvenuta presentazione dell’offerta (cfr. “ Guida Operativa – Risposte alle gare telematiche-Fornitori ”) e in aggiunta inoltra in automatico all’offerente all’indirizzo di posta elettronica certificata una comunicazione di ‘Notifica offerta presentata’ (cfr. art. 12 del disciplinare di gara), e che peraltro tali avvisi non sono ad essa pervenuti per cui, approssimandosi la scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, alle ore 11.55.47 la medesima SEA ha trasmesso alla Stazione Appaltante una PEC, avente ad oggetto “ offerta gara ” del seguente tenore letterale: “ problemi al portale, invio offerta qui ” e con allegato il documento denominato “ Offerta_3000335408.pdf.p7m ”, vale a dire il documento di sintesi comunque generato dal sistema e sottoscritto digitalmente.

3. Alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, sono risultate pervenute sul sistema SAP-SRM le offerte di dieci operatori economici tra le quali, peraltro, alle ore 11.57, anche l’offerta di SEA. Quest’ultima alle ore 12:00:25 dell’8 marzo 2021 ha ricevuto dal sistema telematico una PEC avente ad oggetto “ Appalto 0000094662 – Offerta 3000335407 presentata ” e del seguente tenore letterale: “ L’Offerta nr. 3000335407 per l’appalto nr. 0000094662 – Servizio raccolta rifiuti urbani – è stata presentata in data 08.03.2021 alle ore 11:57 ”

4. SEA, avuta conoscenza dell’avvenuta regolare e tempestiva presentazione sul sistema SAP-SRM della propria offerta, ha invitato la Stazione Appaltante a non tenere in alcuna considerazione l’allegato alla PEC inviatale alle ore 11.55.47 dell’8 marzo 2021, vale a dire il documento di sintesi, rappresentando che l’invio della PEC suddetta era stato determinato dai predetti problemi tecnici nell’utilizzo del portale telematico SAP-SRM verificatisi in prossimità della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara telematica (cfr. nota trasmessa via PEC del 16 marzo 2021).

5. L’offerta di SEA è stata nondimeno esclusa dalla gara (cfr. il verbale della prima seduta di gara del 30 marzo 2021 e relativa comunicazione alla società del 2 aprile 2021) in ragione della PEC con allegato il documento di sintesi inviata da SEA stessa alla Stazione Appaltante e dopo aver appurato che non erano stati rilevati malfunzionamenti o rallentamenti sul sistema tra le 11 e le 12 dell’8 marzo 2021 tali da far ritenere ad un operatore economico partecipante alla procedura che la propria offerta non fosse stata inviata correttamente (cfr. richiesta della Comunità del 9 marzo 2021 e nota del 12 marzo 2021 di Trentino Digitale s.p.a., gestore del sistema SAP-SRM). In particolare la Comunità ha ritenuto di disporre l’esclusione a titolo cautelativo di SEA “ a tutela del principio di segretezza dell’offerta economica che è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione ”, mantenendo in ogni caso riservato il contenuto della documentazione allegata. SEA il 30 marzo 2021 aveva nel frattempo immediatamente contestato l’estromissione disposta nei suoi confronti, ritenendola illegittima e chiedendo alla Stazione Appaltante la riammissione alla procedura poiché la Commissione di gara aveva dato atto e riconosciuto che il contenuto dell’allegato alla PEC dell’8 marzo 2021 delle ore 11.55.47, ossia il documento di sintesi generato dal sistema, era rimasto riservato e non era stato divulgato in alcun modo, con esclusione dunque della paventata violazione del principio di segretezza dell’offerta economica.

6. Il 6 aprile 2021 SEA ha chiesto a Trentino Digitale s.p.a., “ copia della documentazione diretta ad attestare e comprovare, nel lasso temporale compreso tra le ore 10:00 e le ore 12:00 del giorno 8.3.u.s.: -a) il/i periodo/i di effettiva permanenza della SEA s.r.l. nella/e sessione/i di collegamento con il sistema informatico in relazione alla gara telematica n. 94662;
-b) il riepilogo di tutti i log-in e log-out effettuati dalla SEA s.r.l.;
-c) l’intervenuto "down" del collegamento con il portale telematico verificatosi verso le ore 11:55, nonché le possibili cause che possono aver determinato il suddetto “down” . Il gestore del sistema SAP-SRM con nota del 27 aprile 2021 ha confermato che “ nel lasso temporale compreso tra le ore 10.00 e le ore 12.00 del giorno 8 marzo 2021 il sistema Mercurio (PR4 v7) ha funzionato regolarmente e non sono stati rilevati malfunzionamenti, né rallentamenti particolari ”, rappresentando che SEA aveva operato sul portale dalle ore 11:08:10 alle ore 11:57:06, ora in cui l’offerta risulta definitivamente inviata e acquisita alla procedura telematica 94662. La causa dell’esclusione di SEA, sottolinea ancora il gestore, “ non è riferibile alla mancata acquisizione dell’offerta in termini e pertanto ad un malfunzionamento del sistema, del quale non vi è alcun elemento di riscontro, per cui non sussistono presupposti per l’accesso e la trasmissione di log dell’attività svolta, che rimangono comunque a disposizione delle autorità preposte, qualora ne fosse chiesta l’esibizione ”.

7. SEA ha quindi presentato il ricorso in esame principalmente avversando l’esclusione dalla gara disposta nei propri confronti dalla Stazione Appaltante e chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

I. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Ancora eccesso di potere per erronea o, comunque, carente motivazione

La nota della Stazione Appaltante del 9 marzo 2021 e la risposta del gestore del sistema del 12 marzo 2021 che escludono il malfunzionamento o il rallentamento del sistema non sono allegate al provvedimento di espulsione dalla gara di SEA, per cui l’accertamento che la Stazione Appaltante dichiara di aver condotto è priva di supporto istruttorio e probatorio. La relazione tecnica predisposta dal consulente di fiducia di SEA comprova viceversa che la struttura del portale non garantisce all’utente la possibilità di partecipare continuativamente alla procedura di gara. La PEC avente ad oggetto “ problemi al portale, invio offerta qui ” con allegato il documento denominato “ Offerta_3000335408.pdf.p7m ”, è stata inviata alla Comunità per precauzione paventando il malfunzionamento e il rallentamento del sistema, il cui accadimento è provato. E neppure il provvedimento di espulsione considera la PEC inviata da SEA il 16 marzo 2021 recante l’invito a non tenere in alcuna considerazione l’allegato (“ incapsulato ” nell’apposita busta informatica in formato .p7m) alla propria PEC dell’8 marzo 2021. L’impugnata esclusione dalla gara è dunque carente sotto il profilo istruttorio e motivazionale.

II. Violazione del principio di efficacia ed efficienza ex art. 97 Cost. Ancora eccesso di potere per illogicità manifesta. Violazione del principio di massima partecipazione e di concorrenza ex art. 30 del d.lgs. n. 50/2016.

A seguito del “ down ” del collegamento con il sistema informatico, SEA non ha avuto la possibilità di richiedere alcun tipo di assistenza al gestore del sistema stesso poiché, secondo quanto previsto dalla legge di gara (art.