N. 01236/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00514/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 514 del 2013, proposto da:
G. C e Figli di Caniggia F e C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. G G, con domicilio eletto presso l’avv.to G G in Torino, Via XX Settembre, 60;

contro

Consorzio Intercomunale del Novese di Servizi Alla Persona - C.S.P.;

nei confronti di

C.I.T. S.p.A. - Consorzio Intercomunale Trasporti;

per l'annullamento

- dell'esito (nella parte relativa al primo lotto, assegnato a C.I.T. s.p.a.) della GARA PER L'AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI TRASPORTO DISABILI CENTRO DIURNO SOCIO TERAPEUTICO RIABILITATIVO DI NOVI LIGURE -

PERIODO

1.05.2013 - 30.4.2015, di cui al bando di gara ad identico oggetto, recante la scadenza del 12/3/2013 per la presentazione delle offerte, esito mai comunicato alla ricorrente e di cui la stessa è venuta a conoscenza successivamente al 4/4/2013;
- nonchè degli atti tutti antecedenti preordinati e consequenziali, ivi compresi - in particolare - il bando, il capitolato di gara e il regolamento di esecuzione di lavori, forniture e servizi in economia del C.S.P.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 luglio 2015 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente ha impugnato l’assegnazione a favore della C.I.T. del secondo lotto della gara per l’affidamento del servizio di trasporto disabili contestando:

la violazione del combinato disposto degli artt. 2 d.lgs. n. 163/2006, 2 e 97 Cost., 1336, 1337 e 1175 c.c. oltre che 21 septies l. n. 241/90, 1418 e 1346 c.c.;
contesta parte ricorrente che né il bando né il capitolato consentissero di comprendere come il servizio dovesse essere svolto;
nullità e illegittimità del regolamento di esecuzione di lavori, forniture e servizi in economia;
rileva parte ricorrente che, ove il regolamento di esecuzione in materia di servizi in economica, art. 9, dovesse essere interpretato nel senso di avallare la legittimità della formulazione del bando di gara, anche il regolamento dovrebbe essere ritenuto illegittimo;
violazione degli artt. 56, 57 e 81 del d.lgs. n. 163/2006;
eccesso di potere per sviamento di potere e difetto di motivazione;
violazione dell’art. 3 della l. n. 241/90;
lamenta parte ricorrente che anche le caratteristiche della gara (cottimo fiduciario) non potrebbero giustificare le modalità prescelte.

Violazione di legge con riferimento all’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006 in relazione all’art. 1 della l. n. 218/2003;
lamenta parte ricorrente che la normativa in materia di trasporto viaggiatori mediante noleggio autobus con conducente qualifica distorsione delle concorrenza l’utilizzo di autobus acquistati con sovvenzioni pubbliche non accessibili a tutti e che tale disposizione sarebbe stata violata dall’offerta dell’aggiudicataria.

Tanto parte resistente che controinteressata non si sono costituite.

Con ordinanza n. 270/2013 l’istanza cautelare veniva respinta anche per carenza di prova circa la tipologia di mezzi offerti.

Fissato udienza di discussione al 15.4.2015 parte ricorrente depositava ulteriore documentazione.

Con ordinanza n. 684/2015 veniva disposta istruttoria, acquisendo documentati chiarimenti dall’amministrazione, sempre non costituita.

All’udienza dell’8.7.2015 la causa veniva discussa e decisa nel merito.

DIRITTO

Dalla documentazione acquisita in atti il ricorso risulta tempestivo;
non risulta infatti una comunicazione di intervenuta aggiudicazione del lotto contestato alla ricorrente, bensì unicamente la comunicazione di aggiudicazione alla ricorrente del lotto due.

Quanto all’effettiva conoscenza dell’aggiudicazione l’amministrazione resistente, in esito all’espletata istruttoria, ha prodotto alcune e-mail (datate rispettivamente 22 e 29 aprile) con la quali, nella prima, si comunicava alla ricorrente la possibilità di ritirare gli atti oggetto di istanza di accesso negli orari d’ufficio e, nella seconda, la stessa ricorrente precisava di richiedere copia di ulteriori atti. L’amministrazione ha indicato nella relazione prodotta che gli atti sono stati consegnati brevi manu all’interessata, depositando elenco dei documenti consegnati (l’aggiudicazione provvisoria e definitiva risultano consegnate in seguito al secondo accesso, cfr. all. 5 prodotto in esito all’istruttoria), sottoscritto da incaricato della ditta ricorrente.

Senonchè il documento sottoscritto per ritiro degli atti non reca alcuna data, sicchè non vi sono elementi per far coincidere, come sostenuto dall’amministrazione nella relazione depositata, la data del ritiro con quella dell’inoltro delle mail finalizzate all’accesso;
d’altro canto parte ricorrente ha prodotto preavviso di ricorso nel quale, in data 10.5.2013, individuava nel 6.5.2013 la data di conoscenza degli atti di gara (cfr. doc. 17 p. ricorrente), senza che la controparte eccepisse alcunchè.

Non sussistono quindi gli elementi per rilevare d’ufficio la tardività del ricorso, fermo restando che graverebbe sull’amministrazione resistente (formalmente non costituita) l’onere di fornirne la prova in situazione contestata.

Nel merito ritiene il collegio, preso atto della documentazione fornita da parte ricorrente per l’udienza di discussione, che il ricorso debba trovare accoglimento.

Risulta infondato il primo motivo di ricorso, con il quale parte ricorrente sostanzialmente si duole di una genericità del bando, che avrebbe impedito la formulazione di offerte e l’individuazione dei parametri di giudizio.

Giova precisare che, pacificamente, la gara per cui è causa si è svolta nella forma semplificata della procedura in economia;
tanto spiega la minor formalizzazione complessiva.

Per altro parte ricorrente ha pacificamente partecipato alla gara e formulato una offerta, non risultata aggiudicataria sol perché più onerosa rispetto a quella della controinteressata.

La tesi da cui muove parte ricorrente (assoluta inidoneità del bando alla formulazione dell’offerta e dei conseguenti giudizi) appare quindi smentita dalla stessa condotta di parte ricorrente, che è stata perfettamente in grado di formulare la propria offerta, sempre tenuto conto delle semplificate forme che assistono questo tipo di procedura. In ogni caso, ove fosse corretta la tesi di parte ricorrente, si sarebbe versato in una ipotesi di immediata lesività del bando, che ne avrebbe imposto una altrettanto immediata impugnazione, con conseguente tardività della presente impugnativa sul punto.

Il primo motivo di ricorso appare quindi infondato.

Risulta per contro fondato, alla luce dei documenti prodotti per il giudizio di merito e dell’istruttoria espletata, il secondo motivo di ricorso.

Per quanto, infatti, la procedura abbia seguito le semplificate forme di cui all’art. 125 del codice dei contratti, è pacifico, e riconosciuto correttamente dalla stessa amministrazione nella propria relazione, che restano applicabili i principi generali in materia di trasparenza e concorrenza.

Recita l’art. 1 della l. n. 218/2003 che, in materia di noleggio autobus con conducente, “costituisce distorsione della concorrenza l'utilizzo di autobus acquistati con sovvenzioni pubbliche di cui non possa beneficiare la totalità delle imprese nazionali.”

Parte ricorrente ha dedotto che la controinteressata ha potuto offrire un prezzo più basso solo perché ha partecipato alla gara con minori costi, in quanto l’offerta presentata presupponeva l’impiego di autobus acquistati con sovvenzioni pubbliche;
pacificamente, infatti, la controinteressata è azienda consortile a totale partecipazione pubblica con accesso a mezzi pubblici di linea.

Dai documenti prodotti dalla ricorrente, e da quanto acquisito in sede istruttoria, si evince che l’appalto è stato eseguito, tra l’altro, con il mezzo targato AP644FS, che dalla carta di circolazione risulta un autobus per trasporto di persone “uso di terzi pubblico di linea”.

Se è pur vero che, normalmente, le modalità esecutive della gara non si rifletto sulla validità dell’aggiudicazione, è altrettanto vero che, nel caso di specie, il tipo di mezzo concretamente offerto non può ascriversi all’esecuzione, attenendo al contenuto intrinseco dell’offerta;
benché, infatti, la legge di gara non imponesse di specificare i mezzi oggetto di offerta, è evidente che, anche in una procedura deformalizzata, la concreta composizione dell’offerta doveva necessariamente contenere l’individuazione dei mezzi e/o comunque presupponeva la disponibilità di mezzi che non fossero ex lege ed ex ante insuscettibili di essere proposti in un contesto di libera concorrenza;
la problematica infatti non concerne il funzionamento del mezzo bensì una qualità giuridica dello stesso che lo rende ex se insuscettibile di essere utilizzato in un mercato libero.

L’offerta dell’aggiudicataria ha dunque realizzato quella distorsione della concorrenza normativamente vietata, derivante dalla circostanza di aver beneficiato dell’improprio vantaggio concorrenziale dato dalla disponibilità di mezzi acquisiti con sovvenzioni pubbliche non accessibili a tutti gli operatori del mercato.

Per tale ragione, come dedotto con il secondo motivo di ricorso, l’offerta della controinteressata, avrebbe dovuto essere esclusa.

Deve quindi trovare accoglimento la domanda di annullamento dell’aggiudicazione pronunciata a favore della controinteressata;
quanto alla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto (che dal bando risulta dovesse avere decorrenza 1.5.2013-30.4.2015), appare al collegio che la ricorrente sia a oggi priva di interesse;
restano la salve le eventuali ulteriori azioni risarcitorie.

Ai sensi dell’art. 1 co. 32 della l. n. 190/2012 “Nelle controversie concernenti le materie di cui al comma 1, lettera e), dell'articolo 133 del codice di cui all'allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, il giudice amministrativo trasmette alla commissione ogni informazione o notizia rilevante emersa nel corso del giudizio che, anche in esito a una sommaria valutazione, ponga in evidenza condotte o atti contrastanti con le regole della trasparenza”;
si dispone pertanto la trasmissione all’ANAC della presente decisione per quanto di eventuale competenza.

Le spese seguono la soccombenza.