Pubblicato il 26/07/2016

N. 00381/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00421/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 421 del 2012, proposto da:
A.C.T.A. - Azienda Conduzione Terreni Agricoli S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A D C.F. DMNNNA77R59D325Z, Giuseppe Sbisa' C.F. SBSGPP47M15L424Y, V D C.F. DMNVTR48P10D578Z, G Z C.F. ZGAGDU59R14G224V, con domicilio eletto presso il secondo, in Trieste, via Donota 3;

contro

Regione Friuli Venezia Giulia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Vinicio Martini C.F. MRTVNC56E07L424M, domiciliata in Trieste, piazza Unita' D'Italia 1;

nei confronti di

Interporto Alpe Adria di Cervignano del Friuli S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Marpillero C.F. MRPMRC52R09L195H, Alessandra Pergolese C.F. PRGLSN61L71H501O, con domicilio eletto presso Alfredo Antonini Avv. in Trieste, via Lazzaretto Vecchio 2;

per l'annullamento:

del Decreto Presidenziale n. 2 dd. 9.1.2012, comunicato alla Ditta ACTA con nota regionale dd. 12.09.2012, prot. 0021202/P di esecuzione all'approvazione del Piano particolareggiato denominato "Variante n. 3 al piano particolareggiato dell'Interporto di Cervignano del Friuli;

della delibera di G.R. n. 2433 dd. 12.12.2011 di approvazione del piano particolareggiato denominato "Variante n. 3 al piano particolareggiato dell'Interporto di Cervignano del Friuli" relativo alla seconda fase, di apposizione del vincolo preordinato all'esproprio per la realizzazione del suddetto P.P." e di incarico alla Direzione centrale infrastrutture e mobilità dell'espletamento di tutti gli atti successivi all'approvazione del P.P. e delle NTA ad esso allegate;

della delibera G.R. n. 150 dd.

3.2.2011 con cui la Giunta regionale ha deliberato di "esprimere parere favorevole, in merito alla valutazione del Rapporto Ambientale e agli esiti delle consultazioni relative al Piano particolareggiato denominato "Variante 3 al piano particolareggiato dell'Interporto di Cervignano del Friuli", di non accogliere parte dell'osservazione presentata dalla ditta ACTA spa;

della Delibera di G.R. n. 29 dd. 14.1.2010 di adozione della Variante n. 3 al Piano particolareggiato dell'Interporto di Cervignano del Friuli;

della delibera di G.R. n. 404 dd. 11.2.2008 di approvazione dello schema di convenzione regolante i rapporti di concessione tra l'amministrazione regionale e la società Interporto Alpe Adria di Cervignano del Friuli e di autorizzazione di stipula della stessa;

dell'atto ricognitorio dd. 30.03.2006 n. 170/pmt del Direttore centrale della Pianificazione territoriale, con cui è stato acclarato che il rapporto intercorrente tra l'amministrazione regionale e la società interporto Alpe Adria di Cervignano del Friuli si concretizza in una concessione ex lege delle attività di progettazione, realizzazione e gestione dell'opera pubblica di interesse regionale;

di ogni altro atto connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Friuli Venezia Giulia e della Interporto Alpe Adria di Cervignano del Friuli S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2016 il dott. U Z e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, proprietaria di alcuni terreni siti in Cervignano del Friuli, impugna con il presente ricorso i seguenti atti:

il decreto presidenziale n. 2 del 9 gennaio 2012 di approvazione del piano particolareggiato denominato Variante n. 3 al piano particolareggiato dell’interporto di Cervignano;

la delibera della giunta regionale del 12 dicembre 2011 di approvazione di detto piano particolareggiato;

la delibera giunta regionale del 3 febbraio 2011 cui si espresso parere favorevole sulla valutazione ambientale del piano particolareggiato rigettando l’osservazione proposta dall’odierna ricorrente;

la delibera della giunta del 14 gennaio 2010 di adozione della variante numero tre;

la delibera della giunta dell’11 febbraio 2008 di approvazione dello schema di convenzione regolante i rapporti di concessione tra la regione e la società interporto di Cervignano del Friuli;

l’atto del 3 marzo 2006 del direttore centrale della pianificazione territoriale riguardante i rapporti tra regione e società interporto.

La ditta osserva di essere proprietaria di terreni già interessati all’espropriazione nell’ambito della realizzazione del piano di interporto.

Dopo aver ricostruito la normativa regionale che ha previsto la realizzazione dell’interporto tramite piano particolareggiato, precisa che attualmente ci si trova nella fase di adozione della variante n. 3 al piano particolareggiato dell’interporto di Cervignano. Rileva la ditta come le norme tecniche di attuazione allegate al piano prevedevano espressamente all’articolo 5 che la seconda fase del piano particolareggiato si può attuare anche direttamente dal concessionario o dai soggetti privati o dalle società anche quelle proprietarie dei terreni. I privati dovranno essere individuati tramite procedura evidenza pubblica. Le osservazioni proposte della ditta ricorrente volte a limitare la priorità nell’esecuzione dell’opera da parte del concessionario sono state rigettate in gran parte dalla regione.

La regione stessa nonostante le osservazioni proposte ha rinviato a una fase successiva sia la quantificazione dell’indennizzo sia la determinazione in ordine al soggetto attuatore.

La ditta odierna ricorrente considera illegittimo il piano particolareggiato per i motivi di seguito compendiati:

Violazione degli articoli 18 e 20 della legge 1150 del 1942 in relazione agli articoli 41 e 97 della costituzione, manifesta irragionevolezza. Il piano particolareggiato risulta viziato nella parte in cui affida l’attuazione dell’interporto in via prioritaria ed esclusiva la società interporto di Cervignano quale concessionaria della regione per l’intervento. La disposizione invero prevede che la realizzazione del piano particolareggiato sia affidata in via prioritaria al concessionario che può essere solo affiancato da altri soggetti o dai proprietari mentre non contempla tra le alternative che i privati proprietari realizzino in via autonoma il piano senza il concessionario. Tale previsione contrasta con il principio che i piani particolareggiati anche di iniziativa pubblica possono essere eseguiti in prima battuta dai proprietari delle aree e solo in caso di impossibilità dall’amministrazione tramite espropriazione. La ricorrente cita favore una copiosa giurisprudenza;
il piano quindi doveva essere attuato tramite un accordo tra la regione, il Comune, l’interporto e la proprietà delle aree.

Violazione dei principi comunitari della concorrenza, di non discriminazione, di parità di trattamento, pubblicità, trasparenza che impongono l’esperimento di procedura ad evidenza pubblica anche per la scelta del concessionario;
violazione e falsa applicazione dell’articolo 144 e seguenti del decreto legislativo 163 del 2006. La società interporto non ha alcuna legittimazione ad essere concessionaria della regione nell’attuazione e gestione dell’interporto. La concessione e la convenzione che regolano i rapporti tra concedente e concessionario sono illegittimi per violazione dei principi comunitari che impongono alle amministrazioni l’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica non solo per l’affidamento dei lavori pubblici ma anche per l’affidamento in concessione di lavori. Il codice dei contratti va interpretato in tale senso a nulla rilevando la disposizione contraria della legge regionale che anch’essa contrasta con i principi statali e comunitari. Va poi osservato come la società interporto non risulta neppure partecipata in modo totalitario dalla regione per cui viene esclusa la possibilità di affidamento diretto.

In data 10 maggio 2013 si è costituita in giudizio la società interporto che eccepisce la tardività del ricorso. La piena conoscenza dell’atto lesivo risulta dalle precedenti vicende giudiziarie riguardanti la questione;
la convenzione data 19 marzo 2008 è stata prodotta in altro giudizio in data 10 luglio 2009 e quindi la piena conoscenza risale ad almeno quella data. Inoltre il ricorso è inammissibile in quanto la natura di concessionario della società interporto acquista rilievo solo in sede di fase esecutiva ed espropriativa.

In data 23 ottobre 2013 si è costituita in giudizio anche la regione Friuli Venezia Giulia.

Con memoria depositata il 10 giugno 2016 l’azienda ricorrente replica alle eccezioni avversarie ribadendo le proprie tesi.

Sempre in data 10 giugno 2016 la società interporto, ricostruita la vicenda, ribadisce l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività, rilevando come lo speciale potere della società concessionaria deriva da provvedimenti e da norme regionali inoppugnabili. In relazione alla prima fase poi si è già pronunciato il Tar con la sentenza numero 315 del 2007 passata in giudicato.

Quanto al decreto presidenziale del 9 gennaio 2012 esso è stato pubblicato sul bollettino ufficiale della regione e quindi il termine per l’impugnazione risulta scaduto.

Contesta poi il primo motivo di ricorso ed eccepisce l’inammissibilità del secondo motivo per carenza di interesse. Contesta le restanti doglianze concludendo per il rigetto e l’inammissibilità del ricorso.

La regione con memoria depositata anch’essa il 10 giugno 2016 eccepisce la tardività delle censure e la loro infondatezza.

L. Con una nota di replica del 17 giugno 2016 la regione osserva come le censure concernenti la convenzione stipulata tra regione e la società interporto e quelle relative alla deliberazione giuntale dell’11 febbraio 2008 sono tardive.

M. L’azienda ricorrente con memoria del 22 giugno 2016 replica alle memorie avversarie.

N. Anche la società interporto propone una memoria di replica il 22 giugno 2016 ribadendo le proprie eccezioni e tesi difensive.

O. Con apposita memoria depositata in data 30 giugno 2016 l’Interporto spa chiede, anche alla luce dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, che ove necessario sia sollevata la questione di pregiudizialità ex art 267 del TFUE alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea in relazione alla legittimità delle società in house costituite prima della normativa comunitaria allo stato vigente, con possibile disapplicazione della normativa interna confliggente.

Chiede altresì ove necessario la nomina di un CTU contabile in relazione alla metodologia del calcolo del limite dell’80% dell’attività.

P. Infine nella Pubblica udienza del 13 luglio 2016 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

Viene all’esame di questo collegio il ricorso n. 421 del 2012 depositato dalla società ricorrente avverso una serie di provvedimenti e precisamente:

il decreto presidenziale n. 2 del 9 gennaio 2012 di approvazione del piano particolareggiato denominato Variante n. 3 al piano particolareggiato dell’interporto di Cervignano;

la delibera della giunta regionale del 12 dicembre 2011 di approvazione di detto piano particolareggiato;

la delibera giunta regionale del 3 febbraio 2011 con cui si espresso parere favorevole sulla valutazione ambientale del piano particolareggiato, rigettando nel contempo l’osservazione proposta dall’odierna ricorrente;

la delibera della giunta del 14 gennaio 2010 di adozione della variante n. 3;

la delibera della giunta dell’11 febbraio 2008 di approvazione dello schema di convenzione regolante i rapporti di concessione tra la regione e la società interporto di Cervignano del Friuli;

l’atto del 3 marzo 2006 del direttore centrale della pianificazione territoriale riguardante i rapporti tra regione e società interporto.

Prima di esaminare le eccezioni e i motivi di ricorso conviene ricostruire in via di fatto e di diritto la vicenda. La società resistente Interporto spa opera sulla base di apposita legge regionale e ha già curato la progettazione del piano particolareggiato a iniziativa regionale dell’interporto di Cervignano, la cui fase attuativa è suddivisa in due momenti: la fase 1 con le varianti n. 1 e n. 2, mentre la fase 2 riguarda il progetto della variante n. 3 oggetto del presente ricorso.

Sulla vicenda si è pronunciata la Corte d’appello di Trieste con sentenza n. 624 del 2011 che ha stabilito il valore unitario di € 15 al metro quadro per l’espropriazione dei terreni della società ricorrente.

Ciò premesso, va esaminata l’eccezione di tardività del ricorso per quanto riguarda la qualità di concessionaria della società Interporto, che sulla base dei principi statali ed eurounitari non potrebbe – nella prospettazione della ditta ricorrente - essere la concessionaria unica dei lavori in particolare relativi alla variante n. 3, senza la predisposizione di una apposita gara ad evidenza pubblica.

La questione sollevata dalla società ricorrente sui poteri della Interporto spa risulta inammissibile, perché la speciale posizione di detta società era stata già esplicitata in sede di approvazione della prima fase del piano particolareggiato, per cui la relativa contestazione risulta tardiva.

Inoltre questo tribunale amministrativo con sentenza n. 315 del 2007 si era già pronunciato sulla questione della qualificazione della società Interporto quale concessionaria per l’attuazione dell’interporto regionale. In sostanza l’impugnazione di alcuni degli atti oggetto del presente ricorso, in particolare l’atto ricognitorio del 3 marzo 2006 e la delibera della giunta regionale dell’11 febbraio 2008 n. 404, recante l’approvazione dello schema di convenzione, risulta tardiva.

Va poi aggiunto come la funzione di concessionaria di detta società per l’attuazione e la gestione dell’interporto trova fondamento nell’articolo 2 della legge regionale n. 25 del 1990.

In sostanza per tale aspetto, sia per i due atti impugnati, sia per la contestazione della stessa posizione della società concessionaria, il ricorso in parte risulta coperto dal giudicato formatosi sulla citata sentenza di questo tribunale amministrativo, e in parte risulta tardivo perché la percezione della lesività risulta di gran lunga antecedente rispetto alla data di proposizione del presente ricorso.

Per completezza va aggiunto che la variante n. 3, atto questo impugnato tempestivamente con il presente ricorso, introduce una semplice modifica e variazione al vigente strumento urbanistico il quale già presupponeva la posizione di concessionaria per legge della società Interporto.

Sempre per completezza va precisato che l’articolo 5 delle norme tecniche di attuazione della variante n. 3 in questa sede impugnato, espressamente prevede una duplice possibilità, che l’attuazione possa avvenire direttamente da parte del concessionario o anche da soggetti privati o soggetti terzi o dai proprietari dei terreni. Si tratta di una disposizione non ancora attuata e che di per sé non lede la posizione della società ricorrente e anzi lascia una possibilità per un suo intervento futuro. Tale disposizione quindi ancorché impugnata non risulta lesiva e quindi la relativa censura appare inammissibile. Né risulta ammissibile in questa fase un processo alle intenzioni sulle eventuali modalità di attuazione di tale articolo 5 delle norme tecniche di attuazione.

Così delimitata sfera del contendere, vanno esaminati i due motivi di ricorso.

Nella prima censura, a parte la doglianza relativa all’articolo 5 delle norme tecniche di attuazione come visto inammissibile, si asserisce che risulterebbe violata la legge urbanistica n. 1150 del 1942, in particolare gli articoli 18 e 20, in quanto i piani particolareggiati potrebbero sempre essere attuati dai proprietari dei terreni.

La censura non coglie nel segno, in quanto nel caso in esame si tratta di uno strumento urbanistico speciale previsto dalla legge regionale n. 25 del 1990, su iniziativa regionale, con l’obiettivo speciale della realizzazione dell’interporto di Cervignano, specificatamente ad opera della società interporto appositamente costituita. La normativa regionale va interpretata come normativa speciale in una materia riservata alla regione, cui spetta la potestà legislativa primaria in materia urbanistica e anche in materia di viabilità e trasporti.

L’interporto di Cervignano va classificato come un’infrastruttura primaria di riferimento dei traffici nella regione e quindi la disciplina anche della concessione risulta del tutto speciale, né esistono in materia principi generali eurounitari o statali in grado di prevalere sulla citata normativa regionale.

Va ora esaminato il secondo motivo di ricorso con cui la società ricorrente contesta le prescrizioni regolamentari del piano particolareggiato, le quali affermano che l’attuazione della seconda fase avverrà o direttamente da parte del concessionario o da parte dei soggetti privati o anche dai proprietari tramiti atti successivi. Su tale aspetto già sopra si è evidenziato come nessun pregiudizio diretto derivi alla società ricorrente da tale normativa, laddove eventuali danni potranno ipotesi discendere da atti successivi.

Sempre in relazione alla seconda censura dove si solleva la questione di incompatibilità comunitaria dell’attribuzione per legge della concessione alla società Interporto spa anche della fase attuativa, si è già sopra evidenziato come la legge regionale, in materia spettante alla regione quale potestà primaria, non contrasti con nessun principio né statale né eurounitario. In sostanza questo collegio non rinviene alcun principio violato dalla speciale normativa regionale.

La società Interporto spa costituita sulla base della ripetuta legge regionale n. 25 del 1990 è un ente a finalità pubblica incaricato della progettazione e realizzazione e gestione dell’interporto di Cervignano, per cui si giustifica la normativa speciale.

Va da ultima esaminata la questione dell’eventuale rinvio alla Corte di giustizia europea, sollevata dalla società resistente Interporto S.p.A., nella memoria depositata il 30 giugno 2016, in relazione alla nuova normativa sulle gare d’appalto di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, con particolare riferimento alle società cosiddette in house. Questo collegio esaminata la questione, anche in relazione all’istanza istruttoria, ritiene di non accedere alla richiesta della società resistente, in quanto come noto il nuovo codice sugli appalti di cui al citato decreto legislativo n. 50 del 2016 si applica, con espressa norma finale, solamente alle gare indette successivamente alla sua entrata in vigore, e quindi non certo alla vicenda oggetto del presente ricorso.

18. Per tutte le su indicate ragioni il presente ricorso va rigettato, anche se le questioni trattate, la loro parziale novità e complessità inducono il collegio a compensare le spese di giudizio tra tutte le parti in causa.