TAR Milano, sez. I, ordinanza collegiale 2022-06-16, n. 202201397

Pubblicato il 16/06/2022

N. 01397/2022 REG.PROV.COLL.

N. 02219/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2219 del 2021, proposto da

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato S P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ATS – Agenzia di tutela della salute della Città metropolitana di Milano, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato S F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

ASST – Azienda socio-sanitaria territoriale Fatebenefratelli-Sacco, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- dell’atto di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale prot. n. -OMISSIS- del 9 settembre 2021, adottato dell'ATS - Agenzia di tutela della salute della Città metropolitana di Milano, ai sensi dell'articolo 4, comma 6, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021 n. 76, comunicato in data 23 settembre 2021, con conseguente sospensione della ricorrente dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2;

- della nota prot. n. -OMISSIS- del 14 settembre 2021, con la quale la ASST - Azienda socio-sanitaria territoriale Fatebenefratelli–Sacco ha sospeso la dipendente dal servizio;

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso, anche non conosciuto;

per quanto riguarda l’istanza cautelare notificata in data 28 marzo 2022, depositata in data 29 marzo 2022:

- della missiva prot. -OMISSIS- del 27 gennaio 2022, ritirata in data 8 febbraio 2022, con cui la

ASST

Fatebenefratelli–Sacco ha comunicato alla ricorrente, ai sensi del novellato articolo 4 del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021 n. 76, ad opera del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, l’immediata sospensione dal servizio senza retribuzione ed altri compensi od emolumenti, comunque denominati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ATS - Agenzia di tutela della salute della Città metropolitana di Milano e dell’ASST - Azienda socio-sanitaria territoriale Fatebenefratelli-Sacco;

Vista l’istanza cautelare notificata il 28 marzo 2022 e depositata il 29 marzo 2022;

Visto l’articolo 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2022 la dott.ssa R P e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

1. Dall’1 aprile del 2010 la ricorrente svolge l’attività lavorativa di -OMISSIS- alle dipendenze dell’ASST – Azienda socio-sanitaria territoriale Fatebenefratelli-Sacco (d’ora in avanti solo l’ASST), con contratto di lavoro a tempo pieno ed indeterminato, per la quale percepisce lo stipendio tabellare base di 1.591,27 euro mensili (documento n. 4 dell’indice di parte ricorrente).

Con atto del 9 settembre 2021, comunicato in data 23 settembre 2021, l’ATS – Agenzia di tutela della salute della Città metropolitana di Milano (d’ora in avanti solo l’ATS) ha accertato che la ricorrente non ha ottemperato all’obbligo vaccinale imposto agli esercenti le professioni sanitarie ed agli operatori di interesse sanitario dall’articolo 4, comma 1, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, nella formulazione vigente ratione temporis .

In data 14 settembre 2021 l'ASST ha comunicato alla ricorrente <
<la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2 >>, ai sensi dell’articolo 4, comma 6, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, nella formulazione vigente ratione temporis .

1.1. Con il ricorso introduttivo la ricorrente ha domandato l’annullamento sia dell’atto con il quale l’ATS ha accertato l’inosservanza dell’obbligo vaccinale che della comunicazione con la quale l’ASST l’ha sospesa dall’attività lavorativa, per i seguenti motivi:

a) per violazione del procedimento di cui all’articolo 4, commi 5 e 6, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, nella formulazione vigente ratione temporis , per mancata comunicazione degli inviti a produrre la documentazione comprovante l’omissione o il differimento della vaccinazione, la cui ricezione le avrebbe consentito di ottenere il differimento della vaccinazione e di evitare tutti i pregiudizi conseguenti alla immediata sospensione dall’attività lavorativa (primo motivo di ricorso);

b) per contrasto dell’obbligo vaccinale di cui all’articolo 4, comma 1, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, con gli articoli 3, 13, 32 e 36 della Costituzione e con i principi di uguaglianza e ragionevolezza.

In particolare, la ricorrente ha censurato le carenze informative sull’efficacia dei vaccini nella prevenzione del contagio da SARS-CoV-2, sulla durata dell’immunizzazione e sugli effetti avversi conseguenti alla loro somministrazione nonché l’assenza dell’istituzione di una funzione di farmacovigilanza attiva (secondo motivo di ricorso);

c) per violazione del divieto di discriminazione sui luoghi di lavoro - di cui agli articoli 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, 14 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, 3 e 36 della Costituzione - dei lavoratori del settore sanitario che, nell’esercizio della libertà di autodeterminazione nella scelta dei trattamenti sanitari, abbiano ritenuto di non sottoporsi alla vaccinazione obbligatoria (terzo motivo di ricorso);

d) per violazione degli articoli 3 e 5 della legge 22 dicembre 2017 n. 219, i quali sanciscono rispettivamente il diritto di essere informati in modo completo, aggiornato e comprensibile dei benefici e dei rischi conseguenti ai trattamenti sanitari ed il diritto di rifiutarli (quarto motivo di ricorso);

e) per la contrarietà dell’imposizione di un trattamento sperimentale, del quale non sono noti né l’efficacia né gli effetti avversi, con gli articoli 2 e 4 del regolamento 507/2006/CE, con gli articoli 3, 35 e 38 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, con i principi etici per la ricerca biomedica che coinvolge esseri umani, contenuti nella Dichiarazione di Helsinki, con i principi di precauzione e di proporzionalità e con l’articolo 32 della Costituzione (quinto motivo di ricorso).

1.2. Hanno resistito al ricorso l’

ASST

Fatebenefratelli-Sacco e l’ATS della Città metropolitana di Milano ed hanno preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la controversia avente ad oggetto l’annullamento del provvedimento di sospensione del dipendente di un ente sanitario dall’attività lavorativa attiene al rapporto di lavoro contrattualizzato ed è devoluta, ai sensi dell’articolo 63, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, alla giurisdizione del giudice ordinario.

L’ATS della Città metropolitana di Milano ha altresì eccepito che:

a) in base al criterio del petitum sostanziale, la presente controversia, la quale involge la tutela di <<
diritti soggettivi assoluti e di rango primario >>, come il diritto <<
a non essere discriminato >>
sul lavoro e il diritto <<
a non essere sottoposto ad un determinato trattamento sanitario >>, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario;

b) la norma attribuisce all’azienda sanitaria locale un potere affatto vincolato che non è idoneo <<
a far degradare i diritti soggettivi, dei quali si lamenta la violazione, ad interessi legittimi >>, con conseguente attribuzione della presente controversia, secondo l’ordinario criterio di riparto, alla giurisdizione del giudice ordinario.

1.3. Con decreto cautelare n. 1403 del 17 dicembre 2021 il Presidente del Tribunale, ravvisata la possibile fondatezza della violazione procedimentale eccepita con il primo motivo di ricorso, ha sospeso l’efficacia degli atti impugnati, ai fini del reintegro in servizio della ricorrente e della sua destinazione allo svolgimento di prestazioni o mansioni che non implicano contatti interpersonali e non comportano il rischio di diffusione del contagio.

1.4. Con ordinanza n. 127 del 28 gennaio 2022 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare della ricorrente per carenza dei requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora , in quanto la stessa, pur avendo nelle more ricevuto dall’ATS i relativi inviti, non ha prodotto la documentazione necessaria ad ottenere l’esenzione dalla vaccinazione o il suo differimento né ha provato di essersi vaccinata.

1.5. Nelle more, l’articolo 4 del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, è stato modificato ad opera del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, per cui l’

ASST

Fatebenefratelli-Sacco, con nota prot. n. -OMISSIS- del 27 gennaio 2022, comunicata in data 8 febbraio 2022, ha disposto l’immediata sospensione della ricorrente dal servizio senza corresponsione della retribuzione e di altri compensi od emolumenti, comunque denominati.

1.6. Con istanza notificata in data 28 marzo 2022, da qualificarsi come atto per motivi aggiunti, la ricorrente ha invocato la concessione di idonee misure cautelari per evitare il grave pregiudizio e il danno irreparabile alla soddisfazione delle sue essenziali esigenze di vita, derivante dalla sospensione dal servizio con integrale privazione del trattamento retributivo, anche in forma di riconoscimento di un assegno di natura assistenziale.

La ricorrente ha pertanto chiesto al Tribunale di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, come riformulato dal decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, nella parte in cui non contempla l’attribuzione di un assegno alimentare al dipendente sospeso dal servizio, per l’intera durata del periodo di sospensione, per violazione degli articoli 3 e 32, comma secondo, della Costituzione.

In particolare, la ricorrente ha contestato la disparità di trattamento dei dipendenti del comparto sanitario, sospesi dal servizio per inadempimento dell’obbligo vaccinale, rispetto ai dipendenti del medesimo comparto sospesi cautelativamente dal servizio in pendenza di un procedimento disciplinare o penale, ai quali vengono invece corrisposte delle indennità e degli emolumenti, ed anche rispetto agli altri dipendenti pubblici e privati, ai quali viene comunque corrisposto, sempre nelle ipotesi di sospensione cautelare dal servizio, un assegno di natura assistenziale.