Pubblicato il 28/02/2023

N. 00152/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00450/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 450 del 2022, proposto da
Archeo &
Restauri S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati T F e S Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna - Cagliari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Cagliari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Cagliari, via Dante, 23;

nei confronti

Impresa De Feo Antonio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Lorenzo Grisostomi Travaglini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del decreto n. 187 del 6 giugno 2022 di aggiudicazione definitiva alla ditta De Feo Antonio della procedura aperta telematica di importo superiore alla soglia comunitaria per l’affidamento dei servizi di “ sorveglianza archeologica e schedatura e studio dei materiali archeologici – condizioni ambientali del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo per l’appalto per la progettazione definitiva ed esecutiva sulla base del progetto preliminare e per la realizzazione dei lavori per il prolungamento dell’Antemurale di Ponente e della Resecazione della banchina Alti Fondali del Porto Civico di Porto Torres –

CIG

5630866220 – CUP B21G11000040001 – Programmazione attuativa regionale

ESC

2007/ 2013, linea di azione 6.1.2.a.1, adeguamento delle infrastrutture portuali di rilievo nazionale – Hub portuale di Porto Torres –

CIG

905907592D – CUP B21B11000740005 ”;

- di tutti gli atti e provvedimenti presupposti, consequenziali o, comunque, connessi, tra cui i verbali della Commissione giudicatrice e, in particolare, il verbale di seduta riservata n. 1 del 17 marzo 2022 e il verbale di seduta pubblica n. 2 del 17 marzo 2022, la proposta di aggiudicazione ivi contenuta, il verbale di valutazione dell’anomalia dell’offerta dell’impresa De Feo in data 25 maggio 2022 e la determina del dirigente dell’Area Tecnica n. 9 del 17 giugno 2022 di integrazione dell’efficacia dell’aggiudicazione a seguito della positiva verifica dei requisiti dichiarati;

- e per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato dall’impresa De Feo Antonio il 16.9.2022,

per l’annullamento:

- della nota 25 maggio 2022, prot. n. 12594 dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna di conclusione positiva del sub-procedimento di anomalia dell’offerta proposta dalla ricorrente principale nell’ambito della gara di cui è causa;

- della presupposta nota 30 marzo 2022, prot. n. 7433 dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna, di richiesta di giustificativi nei confronti della ricorrente principale;

- della presupposta nota 26 aprile 2022, prot. n. 9455 dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna, di richiesta di ulteriori giustificativi nei confronti della ricorrente principale;

- “laddove ciò occorra”, del decreto 6 giugno 2022, n. 187 della stazione appaltante, di aggiudicazione della gara a favore dell’impresa De Feo, nella parte in cui non ha disposto l’esclusione dalla procedura della ricorrente principale per incongruità dell’offerta;

- “laddove ciò occorra”, della determina

DTN

17 giugno 2022, n. 9 della stazione appaltante, di integrazione dell’efficacia dell’aggiudicazione della gara a favore dell’impresa De Feo, nella parte in cui non ha disposto l’esclusione dalla procedura della ricorrente principale per incongruità dell’offerta;

- di ogni altro atto o provvedimento connesso, presupposto o consequenziale a quelli sopra richiamati, “allo stato non conosciuto e non conoscibile”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna - Cagliari e dell’Impresa Deo Feo Antonio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2022 il dott. O M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Archeo &
Restauri S.r.l., odierna ricorrente, ha partecipato alla procedura aperta, di importo superiore alla soglia comunitaria, indetta dall’Autorità di Sistema Portuale per il Mare di Sardegna, per l’affidamento dei servizi di “sorveglianza archeologica, schedatura e studio dei materiali archeologici – condizioni ambientali del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo per l’appalto per la progettazione definitiva ed esecutiva sulla base del progetto preliminare e per la realizzazione dei lavori per il prolungamento dell’Antemurale di Ponente e della Resecazione della banchina Alti Fondali del Porto Civico di Porto Torres”.

1.1. La gara è stata aggiudicata all’Impresa De Feo Antonio, che ha conseguito 94,75 punti (di cui 74,75 per l’offerta tecnica e 20 per l’offerta economica), mentre Archeo &
Restauri S.r.l. si è classificata seconda, con 85,78 punti (di cui 69,45 per l’offerta tecnica e 16,33 per l’offerta economica).

All’esito del procedimento per la valutazione dell’anomalia delle offerte presentate dall’Impresa De Feo e dall’odierna ricorrente (siccome riportanti un punteggio superiore ai quattro quinti di quello massimo previsto dalla lex specialis di gara) la stazione appaltante, alla luce delle giustificazioni prodotte, ha ritenuto complessivamente congrue entrambe le offerte, disponendo quindi l’aggiudicazione definitiva in favore dell’Impresa De Feo Antonio, odierna controinteressata.

1.2. La ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, tra cui, in particolare, il provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata, deducendone l’illegittimità sulla base dei seguenti motivi.

1) Mancato possesso da parte dell’Impresa De Feo dei requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dal disciplinare di gara.

Sostiene la ricorrente che la controinteressata non avrebbe dimostrato il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale previsto dall’articolo 7.3 del disciplinare di gara, consistente nell’« avere svolto negli ultimi cinque anni antecedenti la data di pubblicazione del bando servizi analoghi a quelli oggetto del presente appalto (

CPV

71251914-3), per un importo complessivo di euro 233.623,74, pari al 40% dell’importo a base d’asta ».

Premette, al riguardo, la ricorrente, che l’oggetto dell’appalto è stato individuato, in relazione alla Valutazione d’ Impatto Ambientale (decreto del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare n. 35/ 2018), nella “ assistenza archeologica per tutte le opere relative alla resecazione banchina alti fondali e restanti opere fino al compimento dei lavori ” (prescrizione B1, d, della V.I.A.), nella “ schedatura e studio dei materiali archeologici già recuperati nell’area del porto ” (prescrizione B4 della V.I.A.) e nelle “ altre prescrizioni archeologiche ” previste nella V.I.A. (prescrizioni B: restauro dei reperti già schedati;
B5, B6, B7, B8, B9 e B10: assistenza agli adempimenti conseguenti al ritrovamento casuale di resti;
esplorazione esaustiva, con metodologia stratigrafica, dei siti d’interesse archeologico eventualmente individuati;
assistenza archeologica a qualsiasi opera di movimento terra, scavo o sondaggio nel sottosuolo, come anche di dragaggio a mare, che possa compromettere anche la stratigrafia archeologica, eventualmente introdotta in variante in corso d’opera;
assistenza archeologica al costante aggiornamento della Soprintendenza sull’andamento dei lavori e su eventuali circostanze impreviste;
assistenza archeologica a eventuali ulteriori prescrizioni della Soprintendenza;
assistenza archeologica ai fini della consegna alla Soprintendenza della relazione sul recepimento delle prescrizioni della V.I.A., della relazione sull’indagine prevista nel capitolo 5 del Piano di Monitoraggio Ambientale, della relazione relativa allo spostamento del “Fortino” e della relazione relativa allo spostamento della “Statua della Madonna”);
sulle “altre prescrizioni archeologiche”, peraltro, aggiunge la ricorrente che il capitolato d’oneri prevede, all’articolo 2, lettera D), che le relative prestazioni “ sono in parte previste in altro affidamento, in parte saranno oggetto di quantificazione da pagarsi a misura in caso dell’effettiva presentazione delle casistiche riportate nel decreto V.I.A. n. 35/ 2018 e in base alle prestazioni effettivamente effettuate e non già ricompresse nelle voci a corpo ”.

Secondo la ricorrente le attività svolte dalla controinteressata, siccome risultanti dall’esame dei documenti prodotti dalla stessa, non comprenderebbero alcuno dei servizi di archeologia di cui al disciplinare di gara e neppure servizi ad essi assimilabili o al più, in via subordinata, li comprenderebbero in misura del tutto trascurabile.

In particolare, la ricorrente lamenta che il servizio analogo che la controinteressata dichiara di aver svolto “ nell’ambito dell’accordo quadro per scavi per indagini archeologiche nel sottosuolo, per ACEA, tra il 4 ottobre 2018 e il 29 ottobre 2019 ” avrebbe di fatto ad oggetto “ l’esecuzione di scavi, rilievi e indagini nel sottosuolo per l’individuazione di manufatti eventualmente interferenti con i tracciati delle reti idriche o fognarie, impianti di depurazione o altri manufatti ”;
i singoli ordini di servizio prodotti dall’Impresa De Feo Antonio riporterebbero indicazioni del tutto generiche come “servizio di indagini archeologiche” o “indagini nel sottosuolo” e analoghe indicazioni si trarrebbero dal “certificato di pagamento ultimo SAL”;
dagli atti relativi alla citata procedura indetta da ACEA, inoltre, l’importo dei servizi di assistenza archeologica risulterebbe essere pari, al massimo, ad euro 60.000;
sarebbe dunque fuorviante il dato rappresentato dalla controinteressata nella procedura per cui è causa, in quanto i certificati di pagamento prodotti non contengono l’indicazione specifica delle categorie che concorrono alla determinazione del totale.

Soggiunge la ricorrente che l’Impresa De Feo, nell’ambito del citato accordo quadro con ACEA, si sarebbe limitata ad eseguire gli scavi, mentre nella procedura di cui è causa si chiede all’operatore di prestare una complessa e articolata attività di assistenza archeologica agli scavi altrui, di svolgere servizi di schedatura e studio dei reperti, anche già recuperati nell’area interessata, nonché servizi di esplorazione e sorveglianza stratigrafica e ulteriori servizi di assistenza archeologica, ossia attività che la controinteressata non avrebbe svolto.

Neppure le ulteriori attività invocate dalla controinteressata, inoltre, sarebbero utili ai fini del possesso del requisito speciale in questione, trattandosi di servizi aventi importo inferiore alla soglia che peraltro non sarebbero stati nemmeno documentati.

2) Anomalia dell’offerta dell’Impresa De Feo;
incongruità dei giustificativi;
eccesso di potere per manifesta illogicità e irragionevolezza.

La ricorrente deduce che la stazione appaltante si sarebbe limitata a recepire acriticamente gli assunti dell’Impresa De Feo in sede di giustificazione di anomalia dell’offerta, senza coglierne i profili di illogicità e irragionevolezza.

In particolare, con riferimento al “criterio 2”, la ricorrente contesta le giustificazioni dell’Impresa De Feo, secondo cui, quanto agli standard di catalogazione, le sue proposte non sarebbero che “ buone pratiche messe generalmente in atto dalla Scrivente nell’esecuzione di servizi della stessa tipologia di quello oggetto del presente appalto ” e, segnatamente, quelle “ suggerite dall’Istituto Centrale per il Catalogo e la Documentazione del Ministero della Cultura (M.I.C.), al fine di garantire un servizio di catalogazione e documentazione rapido e dettagliato ” e tali da “ garantire un risparmio di tempo e, conseguentemente, di denaro ”.

Secondo la ricorrente, infatti, le richiamate “buone pratiche” non potrebbero consentire alla controinteressata di contare, compilare e inserire in piattaforma in tre ore e mezza una scheda “TMA”, relativa a trecentoquarantotto frammenti (che equivarrebbe a dedicare solo venticinque secondi per ogni frammento).

Inoltre, non sarebbe attendibile la tesi della controinteressata secondo cui il project management consentirebbe un risparmio sui costi delle prestazioni subacquee, tenuto anche conto che l’Impresa De Feo, nella propria offerta tecnica, garantisce la presenza di un medico e di un mezzo di soccorso.

Con riferimento al criterio n. 3, aggiunge la ricorrente, le dichiarazioni della controinteressata secondo cui il “ container arredato che funzionerà come ufficio ” e i “ WC chimico, spogliatoio, stoccaggio temporaneo di eventuali reperti rinvenuti ” o anche la relazione, l’ auditing , i report “ non rappresenta [no] un maggior onere per l’operatore economico, in quanto trattasi di una mera descrizione di processi gestionali generalmente posti in essere dall’appaltatore nello svolgimento degli appalti ”, avrebbero un carattere meramente assertivo, in quanto non terrebbero conto dei costi di trasporto e degli ammortamenti.

Con riferimento al criterio n. 4, lamenta la ricorrente che la controinteressata non avrebbe specificato come “ il maggior onere economico ” a suo carico per il prolungamento della prestazione verrebbe “ compensato dalla riduzione dei costi relativi alle altre voci di computo, ottenuta grazie all’applicazione di tutte le pratiche gestionali e all’utilizzo dei supporti tecnologici qui sopra dettagliati ”;
nulla sarebbe stato detto sul compenso dell’archeologo;
inoltre, l’affermazione secondo cui il costo per l’attività di project management “ riesce ad essere riassorbito e distribuito nelle ulteriori voci di lavorazione ” e, cioè, “ compreso e compensato in quota parte nel computo delle ore stimate per ogni singolo servizio componente il presente appalto ” si risolverebbe in una petizione di principio perché equivarrebbe a dire che chi svolge quell’attività non si farebbe pagare.

3) Mancato possesso, da parte dell’Impresa De Feo, dei requisiti di idoneità professionale richiesti dal Disciplinare di gara.

La ricorrente, premesso che l’articolo 7.1 del disciplinare di gara richiedeva la “ iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di Commercio, Industria e Artigianato oppure nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato per attività coerenti con quelle oggetto della presente gara ”, lamenta che dalla visura camerale prodotta dall’Impresa De Feo risulterebbe invece la sua iscrizione alla Camera di Commercio, Industria e Artigianato di Roma per le seguenti attività: “ impresa di restauri edili, impianti elettrici, elettronici, termoidraulici, a gas e antincendio;
restauro e manutenzione di superfici decorate di beni architettonici e archeologici, restauro e conservazione opere d’arte lignee e monumenti. Allestimenti, musei, scavi e rilievi archeologici. In data 18 novembre 2002 aggiunge: “Restauro e conservazione di materiali antichi, lapidei e metallici;
antiquariato;
bioarchitettura;
bioedilizia;
consulenza;
perizie indagini diagnostiche ”.

La controinteressata, dunque, contrariamente a quanto richiesto dal disciplinare di gara, non sarebbe iscritta alla Camera di Commercio, Industria e Artigianato per l’attività di assistenza archeologica.

4) Mancato possesso, da parte dell’Impresa De Feo, dei requisiti di idoneità professionale e capacità tecnica e professionale richiesti dal disciplinare di gara, in relazione al decreto di Valutazione d’Impatto Ambientale del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare n. 35/2018, condizioni ambientali del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo.

Deduce la ricorrente che la controinteressata è un’impresa di restauri o, al più, di restauri e consolidamento monumenti (così come risulterebbe anche dal nome usato per esteso nei propri documenti ufficiali). Il sig. Antonio De Feo, titolare e direttore tecnico della stessa, è un restauratore, abilitato all’esercizio di tale professione ai sensi degli artt. 24 e 182 del Codice dei beni culturali.

La ricorrente, quindi, sarebbe priva dei requisiti di idoneità tecnica richiesti per gli scavi archeologici, ossia la direzione tecnica da parte di soggetto in possesso dei titoli previsti dall’art. 25, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, della laurea e specializzazione o dottorato di ricerca in archeologia e iscrizione nell’apposito elenco tenuto dal Ministero della Cultura. Né risulterebbe che essa abbia mai operato nell’ambito dei servizi archeologici subacquei, comunque, in ambiente marino come richiesto dal bando.

Secondo la ricorrente il possesso di tali requisiti (che risulterebbero per relationem dall’art. 13, comma 2, lett. c, del d.m. 22 agosto 2017) sarebbe richiesto dal disciplinare di gara, attraverso una lettura congiunta dello stesso con il presupposto decreto di VIA del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare n. 35/ 2018 (anche in virtù del richiamo al parere della Soprintendenza prot. 15333 del 17 ottobre 2017).

1.3. Si è costituita l’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna – Cagliari, chiedendo la reiezione del ricorso.

1.4. Si è costituita la controinteressata Impresa De Feo per resistere al gravame.

1.5. Alla camera di consiglio del giorno 2 agosto 2022 la Sezione, con l’accordo delle parti, ha rinviato al merito la trattazione della causa.

1.6. Con ricorso incidentale la controinteressata ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, nella parte in cui la stazione appaltante non ha escluso dalla gara Archeo &
Restauri S.r.l., deducendo i seguenti motivi:

1) incongruità dell’offerta economica della ricorrente per manipolazione dell’offerta economica e, inoltre, per mancata giustificazione di voci di costo indicate nell’offerta originaria;

2) incongruità ed inaffidabilità dell’offerta della ricorrente in caso di azzeramento dell’utile di impresa e di riduzione delle spese generali al 3,65% del prezzo offerto in sede di gara;
illegittima modifica dell’offerta, peraltro operata dalla stazione appaltante d’ufficio.

1.7. Con memoria del 19.9.2022, notificata alle parti e depositata nella medesima data, la ricorrente principale ha a sua volta proposto “impugnativa incidentale” avverso il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, chiedendo l’annullamento del verbale di valutazione dell’anomalia, nella parte in cui non sarebbe stato rilevato un errore materiale di calcolo in cui sarebbe incorsa la stessa Archeo &
Restauri S.r.l.

1.8. In vista dell’udienza di discussione le parti hanno ribadito le proprie difese con memorie e repliche.

1.9. Alla pubblica udienza del giorno 23 novembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso principale è infondato e il ricorso incidentale è improcedibile.

Al riguardo, il Collegio osserva quanto segue.

3. Principiando dal ricorso principale, con il primo motivo la ricorrente lamenta la carenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dal bando in capo alla controinteressata, in quanto l’attività svolta da quest’ultima in passato consisterebbe nella mera esecuzione di scavi, non ricadenti in alcuno dei servizi di archeologia di cui al disciplinare di gara.

3.1. Le censure non colgono nel segno.

3.1.1. Anzitutto, occorre richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale nozione non può essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis , che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo ( ex multis , Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2017 n. 5944).

Il concetto di “servizio analogo” va inteso non come identità, ma come similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante alla individuazione dei requisiti speciali come quello di cui è causa non è la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità (sul punto, il Collegio condivide il contenuto della delibera ANAC n. 784 del 7 ottobre 2020).

Invero, la finalità della richiesta ai concorrenti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi” è il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione “servizi analoghi” non s’identifica con “servizi identici”.

Occorre, dunque, ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando, nel senso che, pur rilevando l’identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto, tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti (cfr., ex multis , Cons. Stato, Sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040;
Cons. Stato, Sez. IV, 11 maggio 2020, n. 2953;
ANAC, delibera n. 784/2020, cit.).

Quando la lex specialis di gara richiede, come nella fattispecie, di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi simili, non è consentito alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell’oggetto dell’appalto, né le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatte clausole, come visto sopra, è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche (T.A.R. Lazio - Roma, Sez. I, 15.4.2021, n. 4429;
Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2014, n. 3220;
cfr. anche T.A.R. Sicilia - Palermo, Sez. II, 18 novembre 2014, n. 2892;
Cons. Stato, Sez. V, n. 5040/2018 e n. 3267/2018;
cfr.