Pubblicato il 07/06/2021

N. 03787/2021 REG.PROV.COLL.

N. 03450/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3450 del 2020, proposto da:
Gruppo Giannuzzi S.r.l., con sede in Benevento alla Contrada Piano Cappelle snc, in persona del legale rappresentante pro tempore sig. L G, rappresentata e difesa dagli avvocati M C e S R, con domicili digitali come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze, Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - Direzione Interregionale per la Campania e la Calabria e Guardia di Finanza - Comando Generale e Comando Provinciale Benevento Sezione Operazione e Programmazione, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Napoli alla Via Diaz n. 11;

nei confronti

Sannio Giochi S.r.l., in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

a) della determina della Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - Direzione Interregionale per la Campania e la Calabria n. 5603 del 26.2.2020, notificata in data 3.9.2020, a mezzo della quale è stata decretata e disposta ai sensi dell'art. 5, comma 2, della legge n. 50 del 18.01.1994 la chiusura per la durata di giorni "5";

b) del provvedimento dell'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - Direzione Interregionale per la Campania e la Calabria n. 2558 del 12.5.2020 di esecuzione del provvedimento impugnato sub a), notificato in data 3.9.2020;

c) ove e per quanto lesivo, del processo verbale di constatazione e sequestro del 14.3.2018 redatto dalla Guardia di Finanza - Compagnia di Benevento, trasmesso all'Ufficio dei Monopoli per la Campania con nota prot. n. 145788/18 del 21.3.2018;

d) ove e per quanto lesiva, della nota prot. n. 61883 del 14.8.2019 Ufficio dei Monopoli per la Campania in atti prot. n. 2295 del 16.8.2019, richiamata nel provvedimento impugnato e non conosciuta;

e) ove e per quanto lesivi, di tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti;

nonché in via gradata per il risarcimento del danno subito e subendo, da liquidarsi in corso di causa anche in via equitativa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze, dell'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - Agenzia delle Dogane - Direzione Interregionale per la Campania e della Guardia di Finanza - Comando Generale e Comando Provinciale Benevento Sezione Operazione e Programmazione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore per l'udienza di trattazione del ricorso nel merito del giorno 23 marzo 2021 - svoltasi con le modalità di cui all’art. 25 del D.L. n.137/2020 convertito dalla L. n. 176/2020, come modificato dall’art. 1, co. 17, del D.L. n. 183/2020 convertito dalla L. n. 21/2021, e al D.P.C.S. del 28.12.2020 - il dott. G E e uditi per le parti l'avvocato S Z, per delega dell'avvocato M C, e l'avvocato dello Stato V G S;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

È impugnata unitamente agli atti presupposti e connessi la determinazione con cui l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ha comminato la sanzione della chiusura per cinque giorni dell’esercizio commerciale (sala giochi e bowling), ai sensi dell’art. 5, co. 1, della legge n. 50/94, per la cessione abusiva di generi di monopolio (essendosi rinvenuti nel locale Kg. 0,410 di tabacchi lavorati nazionali all’interno di un apparecchio da intrattenimento).

Con tre motivi è dedotta la violazione dell’art. 5 cit., delle richiamate norme della legge n. 241/90 e dell’art. 97 Cost., nonché l’eccesso di potere per illogicità o irragionevolezza manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione e carenza dei presupposti.

L’Amministrazione si è costituita in giudizio per resistere, depositando memoria difensiva e documentazione.

Con ordinanza del 12/11/2020 n. 5177 sono stati disposti incombenti istruttori e l’istanza cautelare è stata poi accolta con ordinanza del 4/12/2020 n. 2282.

La ricorrente ha prodotto memoria per l’udienza di merito.

All’udienza del 23 marzo 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In data 14/3/2018 la Guardia di Finanza accedeva alla sala giochi e bowling gestita dalla Società ricorrente in Benevento alla Contrada Piano Cappelle, riscontrando che all’interno di un apparecchio ex art. 7, lett. a), del TULPS erano detenuti generi di monopolio (20 pacchetti da 20 sigarette e un pacchetto da 10 sigarette, per un totale complessivo di gr. 410).

Si dava atto nel verbale che: "L'apparecchio dopo l’inserimento di una moneta da un euro, permetteva di avviare un gioco, che tramite il movimento di un mouse da parte del giocatore faceva azionare una gru che poteva prelevare una biglia contenente dei pacchetti di sigarette".

Trasmesso il verbale all’Agenzia dei Monopoli, con la determina n. 5603 del 26/2/2020 è stata disposta la chiusura dell’esercizio per la durata di cinque giorni, ex art. 5, primo comma, della legge n. 50/94, stabilendone l’esecuzione con decorrenza dal 61º giorno successivo alla notifica del provvedimento n. 2558 del 12/5/2020 (3/9/2020).

Premette la ricorrente che:

- nell’esercizio commerciale, oltre alle attività della sala da bowling (piste, punti ristorazione, ecc.), vi è una sala giochi con videogames e apparecchi di intrattenimento da gioco lecito con cui i giocatori, manovrando bracci meccanici mediante mouse o joystick, possono vincere i premi al loro interno;

- gli apparecchi sono di proprietà di terzi in possesso di autorizzazioni amministrative che, sulla base di accordi commerciali, li installano e ne curano il rifornimento e la manutenzione, incamerando gli introiti.

Con le censure articolate deduce che:

1) non è ad essa contestabile la violazione, essendo l’apparecchio di proprietà della Sannio Giochi s.r.l. che è in possesso delle chiavi di apertura, sicché è stata immotivatamente applicata la sanzione per la detenzione di tabacchi che sia accompagnata da indici che possano ragionevolmente farla ritenere come finalizzata alla vendita al pubblico;

2) la detenzione non autorizzata di tabacchi deve essere preordinata alla successiva attività di vendita e non basta il rinvenimento ove non emerga la prova, diretta o indiziaria, dell’oggettiva destinazione alla cessione a terzi dietro corrispettivo, rivelatore dell’intento elusivo della disciplina di riserva del commercio dei generi di monopolio, mentre nella specie i tabacchi non erano destinati a essere venduti ma costituivano uno dei possibili premi di un gioco di abilità, non equiparabile alla vendita (essendo il “prezzo” pagato dal giocatore inferiore al costo ordinario di un pacchetto di sigarette, non costituendo perciò il corrispettivo per l’acquisto del prodotto contenuto nell’apparecchio);

3) la sanzione della chiusura è stata notificata dopo oltre due anni e mezzo dall’espletamento dell’ultimo atto istruttorio (audizione della ricorrente in data 9/5/2018), in spregio all’esigenza di garantire la celerità del procedimento sanzionatorio, per non penalizzare l’operatore economico con un perdurante stato di incertezza.

Il ricorso è fondato.

È assorbente la censura con cui si sostiene che l’art. 5 della legge n. 50/94, nel sanzionare la cessione o detenzione di tabacchi, non trova applicazione all’ipotesi di rinvenimento di tabacchi all’interno di un apparecchio automatico con vincita a premi, che non è nella disponibilità dell’esercente bensì di altro soggetto (nei cui confronti peraltro non risulta adottata alcuna sanzione, come già indicato in sede cautelare sulla scorta dei chiarimenti istruttori richiesti).

La norma dispone che:

“ Ove all'interno di esercizi commerciali o di esercizi pubblici sia contestata nei confronti dei titolari o di loro coadiuvanti o dipendenti la detenzione o la cessione di tabacchi lavorati in violazione delle disposizioni del citato testo unico approvato con decreto del presidente della Repubblica n. 43 del 1973, e successive modificazioni, o di altre leggi speciali in materia, ovvero la cessione abusiva di tabacchi lavorati in violazione della legge 22 dicembre 1957, n. 1293, e successive modificazioni, in aggiunta alle specifiche sanzioni previste è disposta, dal Ministro delle finanze o per sua delega, la chiusura dell'esercizio ovvero la sospensione della licenza o dell'autorizzazione dell'esercizio per un periodo non inferiore a cinque giorni e non superiore ad un mese ”.

Non è in discussione la natura reale della sanzione, a cui fa riferimento la difesa erariale, “ in quanto diretta a colpire il cattivo uso dei locali e dell’autorizzazione commerciale e ad evitare il "passaggio di consegne" nella gestione di un esercizio commerciale per elidere il potere sanzionatorio statuale ” applicabile anche alla “ mera detenzione, in locali pubblici non autorizzati, di quantitativi di generi di monopolio che non rispondano ad un immediato fabbisogno delle persone che prestano lavoro nei locali medesimi ” (Cons. St., sez. II, 25/5/2020 n. 3293, con altri richiami).

È tuttavia necessario individuare la portata applicativa della disposizione sanzionatoria amministrativa.

Essa, in coerenza con i principi di stretta legalità e di tassatività delle previsioni punitive (applicabili “ soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati ”: art. 1, co. 2, della legge n. 689/81), può rivolgersi soltanto alle situazioni da essa contemplate e perseguire il soggetto che contravviene alla norma avendo consapevolezza della prevedibilità delle conseguenze della propria condotta (cfr. Corte Cost., 7/6/2018 n. 121, p. 15.3: “ il principio di legalità, prevedibilità e accessibilità della condotta sanzionabile e della sanzione aventi carattere punitivo-afflittivo, qualunque sia il nomen ad essa attribuito dall'ordinamento, del resto, non può, ormai, non considerarsi patrimonio derivato non soltanto dai principi costituzionali, ma anche da quelli del diritto convenzionale e sovranazionale europeo, in base ai quali è illegittimo sanzionare comportamenti posti in essere da soggetti che non siano stati messi in condizione di "conoscere", in tutte le sue dimensioni tipizzate, la illiceità della condotta omissiva o commissiva concretamente realizzata ”).

Venendo al caso di specie, va detto che alcuna detenzione preordinata alla cessione può rinvenirsi a carico della Società ricorrente nella collocazione dei tabacchi all’interno dell’apparecchio automatico che non era nella sua disponibilità, non essendo sufficiente che esso si trovasse nel locale per ascrivere al gestore il comportamento sanzionato dalla norma (non addebitato al titolare dell’autorizzazione relativa all’apparecchio medesimo).

Inoltre, nella possibilità di vincere il pacchetto di sigarette con il gioco di abilità è configurabile una promessa al pubblico ex art. 1989 c.c.. risultando anche per questo aspetto inapplicabile la previsione normativa che sanziona piuttosto la cessione di tabacchi (e, anticipatamente, la detenzione a tal fine), corrispondente a un negozio bilaterale di vendita in violazione del regime di monopolio fiscale.

Alla stregua delle considerazioni che precedono il ricorso va dunque accolto e vanno conseguentemente annullate le determinazioni impugnate;
va respinta la domanda risarcitoria (peraltro, prospettata in via subordinata), atteso che il provvedimento impugnato non ha avuto esecuzione per effetto della tutela cautelare accordata e, pertanto, alcun pregiudizio patrimoniale si è prodotto.

Per la peculiarità della situazione e la novità della questione trattata sussistono giustificati motivi per compensare per l’intero le spese di giudizio tra le parti costituite, dichiarandole irripetibili nei confronti della controinteressata e ponendo a carico dell’Amministrazione il rimborso in favore della Società ricorrente del contributo unificato, con distrazione in favore dei difensori dichiaratisi antistatari.