Pubblicato il 09/02/2023

N. 00341/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01856/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1856 del 2021, proposto da
Interconsult S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A D S e A M, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del primo in Milano, via della Moscova, n. 10;

contro

Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente - ARERA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale presso la relativa casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex lege presso gli Uffici dell’Avvocatura stessa in Milano, via Freguglia, n. 1;

nei confronti

Terna S.p.A. - Rete Elettrica Nazionale, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita;

per l'annullamento

- della deliberazione

ARERA

27/7/2021, n. 316/2021/S/eel, avente ad oggetto "Irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria per la realizzazione di strategie di programmazione non diligenti nell'ambito del servizio di dispacciamento dell'energia elettrica";

- di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o conseguente, ivi comprese la determinazione ARERA (già A.E.E.G.S.I.) 12/12/2017, DSAI/95/2017/eel e la comunicazione delle risultanze istruttorie

ARERA

24/5/2021, prot. n. 22295;

e per l'accertamento del diritto di Interconsult a non essere assoggettata al pagamento dell'importo richiesto in applicazione degli atti impugnati e, in particolare, della deliberazione

ARERA

27/7/2021, n. 316/2021/E/eel e, quindi, della non debenza della somma richiesta a tale titolo,

e, in subordine, per la rideterminazione in riduzione, anche ai sensi dell'art. 134, c.p.a. dell'importo richiesto in applicazione degli atti impugnati e, in particolare, della deliberazione

ARERA

27/7/2021, n. 316/2021/E/eel.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente - ARERA;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2022 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Interconsult è una società operante nel settore della fornitura di energia elettrica su tutto il territorio nazionale

Negli anni dal 2016 al 2018 è stata destinataria quale utente del servizio di dispacciamento in prelievo e immissione, al pari di numerosi altri operatori del settore, di un procedimento da parte dell'Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (allora A.E.E.G.S.I. e, oggi ARERA) finalizzato alla valutazione di eventuali abusi nell'ambito del servizio medesimo per ritenute strategie di programmazione non diligenti.

All'esito del suddetto procedimento, con deliberazione n. 459/2018/E/eel, poi confermata e rettificata con deliberazione n. 153/2018/E/eel, ARERA ha adottato un provvedimento prescrittivo, nei confronti di Interconsult, richiedendo il pagamento dell’importo di euro 125.103,65.

La società ha impugnato la predetta deliberazione n. 153/2018/E/eel e gli atti del relativo procedimento davanti a questo Tribunale che, tuttavia, con la sentenza n. 1564/2019, ha respinto il ricorso.

Interconsult ha impugnato la sentenza di primo grado davanti al Consiglio di Stato che con sentenza 30 agosto 2021, n. 6093 ha accolto l'appello, ritenendo che la deliberazione n. 153/2018/E/eel di ARERA fosse viziata da un difetto di istruttoria, avendo l'Autorità omesso di accertare la necessaria correlazione tra le condotte contestate e l'aumento del prezzo dell'energia, con particolare riferimento alla componente uplift.

Nel frattempo con determinazione 12 dicembre 2017, DSAI/95/2017/eel, ARERA ha altresì avviato un procedimento sanzionatorio nei confronti di Interconsult, stabilendo in 120 giorni il termine di durata dell’istruttoria e in 100 giorni decorrenti dal termine dell’istruttoria il termine per l’adozione del provvedimento finale.

Con atto del 24 maggio 2021 ARERA ha comunicato le risultanze istruttorie e con deliberazione 27 luglio 2021, prot. n. 316/2021/S/eel, ha irrogato una sanzione amministrativa pecuniaria pari a euro 38.000,00, a fronte della ritenuta violazione degli obblighi di diligenza nella definizione dei programmi di immissione e prelievo di energia.

Con il ricorso indicato in epigrafe la società ha impugnato il provvedimento sanzionatorio e gli atti del relativo procedimento, chiedendone l’annullamento previa tutela cautelare.

Si è costituita in giudizio l’Autorità, resistendo al ricorso di cui ha contestato la fondatezza con separata memoria.

Alla camera di consiglio del 3 novembre 2021, fissata per l’esame della domanda cautelare, la parte ricorrente vi ha rinunciato.

In vista della trattazione nel merito le parti hanno depositato scritti difensivi insistendo nelle rispettive conclusioni.

Indi la causa è stata chiamata e trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 1° dicembre 2022.

Il ricorso proposto è affidato ai motivi di gravame di seguito sintetizzati:

I. Illegittimità in via derivata. Violazione artt. 1, 23, 97 e 113 Cost.. Violazione artt. 1 e 2, legge n. 481/1995. Violazione artt. 43 e 45, d.lgs. 93/2011. Violazione artt. 3 e 21-septies, legge n. 241/1990. Violazione art. 11, Disposizioni sulla legge in generale. Violazione art. 1, legge n. 689/1981. Violazione Regolamento per la disciplina dei procedimenti sanzionatori e delle modalità procedurali per la valutazione degli impegni di ARERA. Violazione del principio di irretroattività. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti. Ingiustizia grave e manifesta. Violazione legittimo affidamento. Carenza di potere. Sviamento di potere: l'annullamento in sede giurisdizionale degli atti del procedimento conclusosi con l'adozione del provvedimento prescrittivo farebbe venir meno i presupposti per l'adozione del provvedimento sanzionatorio;

II. Violazione artt. 1, 23, 97 e 113 Cost.. Violazione artt. 14 e ss., legge n. 689/1981. Violazione art. 45, d.lgs. n. 93/2011. Violazione art. 4, d.p.r. n. 244/2001. Violazione artt. 4 e 4-bis, Regolamento per la disciplina dei procedimenti sanzionatori e delle modalità procedurali per la valutazione degli impegni di ARERA. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti. Ingiustizia grave e manifesta. Violazione legittimo affidamento. Violazione del principio di buon andamento e di buona fede. Sviamento di potere: l'Autorità sarebbe decaduta dall'esercizio del potere sanzionatorio, essendo ampiamente decorsi i termini per la conclusione del relativo procedimento, tenuto conto del disposto di cui all'art.

4-bis del Regolamento per la disciplina dei procedimenti sanzionatori e delle modalità procedurali per la valutazione degli impegni di ARERA (adottato ai sensi dell'art. 45, d.lgs. n. 93/2011). Sarebbero stati violati sia i termini per la conclusione dell’istruttoria sia quelli stabiliti per l’adozione del provvedimento finale. Detti termini, peraltro, sarebbero stati espressamente indicati nel dispositivo della determinazione di avvio del procedimento sanzionatorio del 12 dicembre 2017. L'intero procedimento avrebbe dovuto concludersi entro 220 giorni, ossia nel luglio 2018. Di qui l'illegittimità del provvedimento sanzionatorio adottato da ARERA soltanto in data 27 luglio 2021, anche tenuto conto che l'abnorme durata del procedimento sanzionatorio sarebbe imputabile esclusivamente ad ARERA, non essendo emersa nel corso del procedimento alcuna esigenza istruttoria tale da richiedere una siffatta dilatazione delle tempistiche procedimentali;

III. Violazione artt. 1, 23, 97 e 113 Cost.. Violazione artt. 14 e ss., legge n. 689/1981. Violazione art. 45, d.lgs. n. 93/2011. Violazione art. 4, d.p.r. n. 244/2001. Violazione artt. 4 e 4-bis, Regolamento per la disciplina dei procedimenti sanzionatori e delle modalità procedurali per la valutazione degli impegni di ARERA. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti. Ingiustizia grave e manifesta. Violazione legittimo affidamento. Violazione del principio di buon andamento e di buona fede. Sviamento di potere: sebbene la comunicazione di avvio del procedimento fosse stata inviata ad Interconsult da oltre tre anni – in data 12 dicembre 2017 – ha inspiegabilmente riattivato (con la comunicazione delle risultanze istruttorie del 24 maggio 2021) e concluso (con la deliberazione 27 luglio 2021, prot. n. 316/2021/S/eel) il procedimento sanzionatorio senza neppure attendere l'ormai (all’epoca) imminente definizione del giudizio relativo al provvedimento prescrittivo (poi annullato) in Consiglio di Stato. E ciò sebbene l'udienza per trattazione del suddetto ricorso fosse ormai ravvicinata – essendo stata fissata per il 17 giugno 2021 – e fosse quindi ormai prossima la definizione della vertenza. Tale comportamento confermerebbe l'irragionevolezza e la contraddittorietà della condotta tenuta dall'ARERA, la quale – anziché attendere la decisione della vicenda contenziosa pendente in secondo grado innanzi al Consiglio di Stato – avrebbe inspiegabilmente definito il procedimento sanzionatorio sebbene quest'ultimo fosse sostanzialmente quiescente ormai da molti anni;

IV. Violazione artt. 1, 23, 97 e 113 Cost. Violazione artt. 1 e 2, legge n. 481/1995. Violazione artt. 43 e 45, d.lgs. 93/2011. Violazione artt. 3 e 21- septies, legge n. 241/1990. Violazione art. 11, Disposizioni sulla legge in generale. Violazione art. 1, legge n. 689/1981. Violazione del principio di irretroattività. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti. Ingiustizia grave e manifesta. Violazione legittimo affidamento. Carenza di potere. Sviamento di potere: l’attività istruttoria sarebbe lacunosa e parziale, e si sarebbe tradotta in una motivazione parimenti parziale e carente. In effetti, l'Autorità – facendo proprie le risultanze del procedimento conclusosi con l'adozione della deliberazione n. 153/2018/E/eel (peraltro annullata dal Consiglio di Stato) – si sarebbe limitata a sostenere che le condotte anomale degli operatori avrebbero determinato un aumento dei corrispettivi di sbilanciamento, incidendo sulla quota di corrispettivo uplift e, quindi, in ultima istanza, si sarebbero tradotti in maggiori oneri a carico degli utenti finali. Sennonché, ARERA ometterebbe:

- da un lato, di dimostrare l'effettivo e concreto aumento della suddetta quota di corrispettivo uplift;

- dall'altro lato, di considerare che il paventato (e indimostrato) aumento dei costi a danno degli utenti finali non potrebbe essere determinato solo dalla componente uplift;

V. Violazione artt. 1, 23, 97 e 113 Cost.. Violazione artt. 1 e 2, legge n. 481/1995. Violazione artt. 43 e 45, d.lgs. 93/2011. Violazione artt. 3 e 21- septies, legge n. 241/1990. Violazione art. 11, Disposizioni sulla legge in generale. Violazione art. 1, legge n. 689/1981. Violazione del principio di irretroattività. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti. Ingiustizia grave e manifesta. Violazione legittimo affidamento. Carenza di potere. Sviamento di potere: il presunto sbilanciamento rilevato dall'Autorità e posto a fondamento della sanzione impugnata si sarebbe verificato in situazioni e contesti del tutto eccezionali e, in particolare, per forniture di energia elettrica in un unico ambito territoriale (Sardegna), nel quale l'attività dell'odierna ricorrente era caratterizzata da un limitatissimo numero di utenze nonché da consumi riconducibili in via quasi esclusiva ad un unico cliente energivoro (il cementificio Cementi Centro Sud s.p.a.), oltretutto caratterizzato da un prelievo di energia estremamente discontinuo e non omogeneo, con la conseguente radicale impossibilità di prevederne i consumi;

VI. Violazione artt. 1, 23, 97 e 113 Cost.. Violazione artt. 1 e 2, legge n. 481/1995. Violazione artt. 43 e 45, d.lgs. 93/2011. Violazione artt. 3 e 21- septies, legge n. 241/1990. Violazione art. 11, Disposizioni sulla legge in generale. Violazione artt. 1 e 3, legge n. 689/1981. Violazione del 24 principio di irretroattività. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti. Ingiustizia grave e manifesta. Violazione legittimo affidamento. Carenza di potere. Sviamento di potere: il provvedimento sanzionatorio di ARERA sarebbe stato adottato senza che l'Autorità avesse preventivamente accertato l'addebitabilità, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, della suddetta condotta in capo ad Interconsult.

La ricorrente ha formulato infine, in via subordinata la domanda di riduzione del quantum , ex art. 134, c.p.a.

Il Collegio intende esaminare in via prioritaria il secondo e terzo motivo di censura, che risultano fondati, nei termini di seguito esposti.

E’ utile ricostruire il quadro normativo di riferimento desumibile dal testo dell’art. 45, comma 5 e 6, del D.lgs. n. 93 del 2011, nonché dalla deliberazione del 14 giugno 2012 n. 243/2012/E/com.

Secondo l’art. 45, comma 5 e 6, del citato D.lgs. n. 93 del 2011:

“ 5. Ai procedimenti sanzionatori dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas non si applica l'articolo 26 della legge 24 novembre 1981, n. 689. Per i procedimenti medesimi, il termine per la notifica degli estremi della violazione agli interessati residenti nel territorio della Repubblica, di cui all'articolo 14, comma 2, della legge 24 novembre 1981, n. 689, è di centottanta giorni.

6. L'Autorità per l'energia elettrica e il gas disciplina, con proprio regolamento, nel rispetto della legislazione vigente in materia, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i procedimenti sanzionatori di sua competenza, in modo da assicurare agli interessati la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio in forma scritta e orale, la verbalizzazione e la separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie. Il regolamento disciplina altresì le modalità procedurali per la valutazione degli impegni di cui al comma 3 del presente articolo, nonché, i casi in cui, con l'accordo dell'impresa destinataria dell'atto di avvio del procedimento sanzionatorio, possono essere adottate modalità procedurali semplificate di irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie ”.

L’Autorità ha adottato il detto regolamento con deliberazione del 14 giugno 2012 n. 243/2012/E/com. La disciplina in questione chiarisce, tra l’altro, che:

- “…il decreto legislativo 93/11 prevede che l'Autorità disciplini il procedimento sanzionatorio in modo da assicurare agli interessati la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio in forma scritta e orale, la verbalizzazione e la separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie… ”;

- “…la disciplina dei procedimenti sanzionatori ha carattere speciale rispetto alla disciplina generale dei procedimenti individuali dell'Autorità dettata dal d.P.R 244/2001, nonché alla disciplina generale in materia di sanzioni amministrative, di cui alla legge 689/81 e in materia di procedimento amministrativo, di cui alla legge 241/90…” ;

- “… il decreto legislativo prevede che il termine per la notifica degli estremi della violazione agli interessati residenti nel territorio della Repubblica, di cui all'art. 14, comma 2, della legge 689/81, sia di 180 giorni…”.

Con la predetta deliberazione n. 243/2012 inoltre l’Autorità ha preso atto che il termine per la notifica degli estremi della violazione agli interessati residenti nel territorio della Repubblica è fissato dal comma 5 dell’art. 45, del D.lgs. n. 93 del 2011, che, come sopra rilevato, prevede il termine di 180 giorni.

Tuttavia ha ritenuto non opportuno fissare in via generale nel regolamento il termine massimo di conclusione del procedimento, “ in considerazione della eterogeneità delle violazioni, della diversità degli elementi di volta in volta raccolti in fase preistruttoria a fondamento delle contestazioni e della conseguente diversa complessità dei procedimenti sanzionatori volti ad accertare le violazioni ”, valutando quindi che la sede migliore per fissare il termine massimo di conclusione del procedimento sia la singola e specifica delibera di avvio, “ in quanto solo in essa è possibile rapportare la durata del procedimento alla sua complessità” .

In coerenza con tali premesse motivazionali l'Allegato A della deliberazione, recante “Adozione del nuovo regolamento per la disciplina dei procedimenti sanzionatori e delle modalità procedurali per la valutazione degli impegni”, prevede all’art. 4, comma 4, che la comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti diretti destinatari del provvedimento finale “ deve essere effettuata entro il termine di 180 (centottanta) giorni o, a quelli aventi sede legale all'estero, entro 360 (trecentosessanta) giorni dal completo accertamento ”, non contenendo invece alcuna disposizione sul termine massimo di conclusione del procedimento sanzionatorio.

Soltanto con il successivo Regolamento n. 388 del 2017 è stato introdotto nell’allegato A l’art. 4 bis che fissa in 220 giorni il termine per la conclusione del procedimento sanzionatorio ed in 120 giorni il termine per la comunicazione delle risultanze istruttorie, decorrenti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento di cui all’art. 4.

Per espressa previsione della deliberazione n. 388/2017 le modifiche apportate al Regolamento c.d. sanzioni si applicano “ ai procedimenti avviati in data successiva alla pubblicazione del provvedimento stesso ”, avvenuta il 13 giugno 2017.

Quindi – sulla base delle disposizioni del Regolamento applicabili ratione temporis – al procedimento di cui è causa – avviato con deliberazione del 12 dicembre 2017 - è applicabile pacificamente la disposizione di cui all’art. 4 bis del Regolamento sanzioni.

La disposizione regolamentare richiamata contempla espressamente, al comma 3, un’ipotesi di sospensione del termine di conclusione del procedimento per esigenze istruttorie e, ai commi 4 e 5, due ipotesi di proroga del medesimo termine, la prima, pari a trenta giorni, ove sia stata avanzata la richiesta di audizione finale dinanzi al Collegio, la seconda, per la quale non è individuata una durata temporale massima e ne è prevista l’estensione anche al termine intermedio di comunicazione delle risultanze istruttorie, ove “ ricorrano motivate esigenze procedimentali ” ed in particolare “ sopravvenute esigenze istruttorie ” o ipotesi di estensione soggettiva ed oggettiva del procedimento.

Così ricostruito il quadro normativo di riferimento, va osservato che con deliberazione DSAI/95/2017 del 12 dicembre 2017 ARERA ha avviato il procedimento sanzionatorio a carico della ricorrente per l’accertamento dell’adozione di strategie di programmazione non diligenti nell’ambito del servizio di dispacciamento e per l’adozione dei relativi provvedimenti sanzionatori. In tale deliberazione ARERA ha espressamente indicato, ai sensi dell’art. 4 bis del Regolamento sanzioni, in 120 giorni il termine di durata dell’istruttoria e in 100 giorni, decorrenti dal predetto termine dell’istruttoria, quello per l’adozione del provvedimento finale.

Questa Sezione, pur non ignorando l’orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, Sezione VI, 17 marzo 2021 n. 2308;
idem 19 gennaio 2021, n. 584;
per le altre Autorità idem 17 novembre 2020, n. 7153;
4 aprile 2019, n. 2289;
21 febbraio 2019, n. 2042;
23 marzo 2016, n. 1199) che ha qualificato il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio dell’ARERA come perentorio, si è costantemente attestata qualificando come ordinatorio il predetto termine (cfr.