Pubblicato il 20/02/2024

N. 03382/2024 REG.PROV.COLL.

N. 10207/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10207 del 2016, proposto da
Soc Telecom Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati S C, A L, A C, J N, con domicilio eletto in Roma, via Flaminia, 133;

contro

Autorità per le garanzie nelle comunicazioni - AGCOM, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Soc E S.p.A. in amministrazione straordinaria, rappresentata e difesa dall'avvocato E M, con domicilio eletto in Roma, corso Vittorio Emanuele, 284;

per l'annullamento

della deliberazione n. 85/16/CIR dell'AGCOM (“ Atto interpretativo generale in materia di contributi wholesale ADSL naked ”) pubblicata sul sito internet della stessa Autorità il 9.6.2016;
dell'art. 3, comma 5 dell'allegato A alla deliberazione n. 226/15/CONS, recante il “ regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra operatori ”, pubblicato in data 20.4.2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AGCOM;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2024 il dott. A F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società Telecom Italia S.p.A. ha impugnato e chiesto l’annullamento della deliberazione n. 85/16/CIR dell'AGCOM (“ Atto interpretativo generale in materia di contributi wholesale ADSL naked ”) pubblicata sul sito internet della stessa Autorità il 9.6.2016;
dell'art. 3, comma 5 dell'allegato A alla deliberazione n. 226/15/CONS, recante il “ regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra operatori ”, pubblicato in data 20.4.2015.

In sintesi: la società E – società autorizzata ad offrire al pubblico servizi di comunicazione elettronica consistenti, in particolare, nella “ fornitura di servizi di accesso dati a banda larga e di servizi di telefonia vocale (anche in tecnologia VoIP), su rete fissa, alle utenze residenziali e business, nonché servizi di hosting ed email rivolti principalmente alla clientela aziendale ” – ha sottoscritto con la ricorrente Telecom, nel dicembre 2003, un contratto ADSL wholesale e, nel 2008, un contratto bitstream;
è, tuttavia, sorta tra le parti una contestazione relativa ai contributi di attivazione logica ADSL naked (cioè riferiti al solo servizio di connettività), fatturati nel periodo compreso tra il 10.5.2005 ed il 12.11.2007, nonché per mancato preavviso di risoluzione, da parte di Telecom, del contratto stipulato nel 2008;
pertanto, in data 15.3.2010 la società E ha contestato a Telecom la fattura n. 1195 del 15.1.2010, riferita al recupero dei contributi di attivazione, lamentando la violazione del principio di parità di trattamento di cui all'art. 2 della delibera n. 6/03/CONS, chiedendo alla stessa Telecom di emettere a proprio favore una nota di credito per l'importo di €. 2.613.565,00, oltre IVA ed avvisando quest’ultima che avrebbe sospeso, in via cautelativa, i pagamenti delle fatture in scadenza per i servizi bitstream (ossia, a partire dalla fattura n. 1195/2010) e, a stretto giro, ha pure contestato la fattura per servizi bitstream n. 26016 del 15.2.2010, avente un importo di €. 1.038.056,27, oltre iva.

È, poi, accaduto che, non essendo riuscite le parti a comporre bonariamente la questione, con nota del 31.5.2010 la società E ha presentato ad AGCOM un’istanza per la risoluzione della controversia ai sensi dell’art. 23 del d.lgs. 259/2003 e del “ regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazione elettronica ”;
ha chiesto, in particolare: “ a) in via principale accertare e dichiarare non dovuti, da parte di E, gli importi di cui ai contributi attivazione ADSL naked fatturati da Telecom per il periodo 10 maggio 2005- 12 novembre 2007, in ossequio al principio di parità di trattamento e di replicabilità delle offerte commerciali;
b) in via subordinata, laddove l'Autorità dovesse ritenere che il vigente regime regolamentar retail minus non dovesse trovare automatica applicazione anche alle promozioni, rivolte alla propria clientela finale, sui contributi di attivazione ADSL commercializzati da Telecom nel periodo in questione, ma dovesse accertare che le offerte retail residenziali di fonia e ADSL di Telecom fossero parzialmente replicabili da parte di E, accertare e dichiarare non dovuti, da parte di quest'ultima, i contributi di attivazione ADSL naked, per il periodo 10 maggio 2005 - 12 novembre 2007, limitatamente alla quota parte non replicabile;
c) in via cautelare, inibire a Telecom di risolvere il vigente contratto bitstream con E come da diffida del 19 maggio 2010 ”.

In esito al procedimento – nel corso del quale, per inciso, è emerso che: con Decreto del Tribunale di Arezzo del 16.7.2010 è stato dichiarato l’avvio della procedura di amministrazione straordinaria di E (dichiarata insolvente dall’1.6.2020);
che, con verbale del 27.10.2010, le parti “ hanno stabilito le reciproche ragioni di dare e avere determinando un Credito Accertato TI Ante Insolvenza di 4.403.585,77 euro, Credito Contestato TI Ante Insolvenza, non riconosciuto da E, ed altre partite economiche Post Insolvenza ”;
che Telecom ha proposto domanda di insinuazione a passivo per “ euro 11.787.339,20 di cui 8.654.325,19 in via chirografaria, e euro 961.021,03 in via di prededuzione ” e che in data 21.12.2011 il giudice delegato “ ha dichiarato esecutivo, con decreto, lo stato passivo di E. Rispetto all'istanza di Telecom il Giudice ha ammesso in prededuzione 665.511,27 euro e, in chirografo, 4.403.585,77 euro ” – l’Autorità ha evidenziato, tra l’altro:

- che “ il tema della legittimità dei contributi ADSL naked, da cui è scaturito il mancato pagamento delle fatture nn. 1195 e 26016 di cui Telecom ha reclamato il pagamento nel proprio ricorso di opposizione allo stato passivo, viene sottoposto nel corso del procedimento ordinario al Giudice in diverse occasioni (udienze e memorie). Lo stesso Giudice, che non si dichiara incompetente a decidere sul tema, ammette la prova per testi richiesta da Telecom, sulle fatture e sugli allegati depositati nel ricorso. La stessa deposizione del teste verte, tra l’altro, sulle ragioni della contestazione (lettera di E del 9 aprile 2010) della fattura del 15 febbraio 2010 e, cioè, la legittimità dei contributi ADSL naked ”;

- che da ciò “ ne consegue che Telecom ha sottoposto al GO almeno in parte, prima allegando al ricorso le fatture nn. 1195 e 26016 non pagate da E in quanto compensate, poi contestando, nel corso del procedimento presso il Tribunale, le ragioni della compensazione (cioè la non legittimità dei contributi ADSL naked), la cognizione della stessa presente controversia la quale, per l'appunto, è incentrata sul tema della legittimità dei contributi ADSL naked pagati da E da maggio 2005 a novembre 2007 ”.

Con determina di AGCOM n. 6 del 20.10.2014, avente ad oggetto “ archiviazione della controversia tra E S.p.A. e Telecom ltalia S.p.A. in materia contributi di attivazione ADSL naked ”, adottata in applicazione dell'allegato A alla deliberazione n. 352/08/Cons (recante il “ regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazione elettronica ”), l’AGCOM ha, quindi, applicato la disciplina di cui al predetto regolamento sulle controversie tra operatori e, segnatamente, l’art. 3, comma 4, in cui è previsto che “ se una delle parti propone azione dinanzi all'Autorità giudiziaria, rimettendo ad essa, anche solo in parte, la cognizione della medesima controversia, la domanda di cui al comma 1 diviene improcedibile”: nonché il successivo art. 12, che prevede l’archiviazione del procedimento “nei casi di inammissibilità ovvero di improcedibilità dell'istanza ”;
ha, conseguentemente, rilevato “ una coincidenza tra le questioni devolute, da parte di E, alla cognizione dell'Autorità e da parte di Telecom al Tribunale di Arezzo ”;
ed ha, in conclusione, disposto “ il non luogo a procedere alla definizione delle controversie di cui in epigrafe, tra E e Telecom, e (…) l'archiviazione ai sensi dell'articolo 12, comma 2, del regolamento ”.

Tale provvedimento è stato impugnato innanzi a questo Tribunale dalla società E nel giudizio iscritto al RG 16403/2014.

Nell’odierno giudizio la ricorrente ha, in particolare, evidenziato che, “ spinta dal desiderio di vedere finalmente conclusa una vicenda che si trascina da ormai sei anni, ha proposto dinanzi al Tribunale di Arezzo una domanda di accertamento negativo del diritto di E ad ottenere la restituzione del preteso ammontare ”;
e che “ pochi mesi dopo l'avvio della causa civile e, per l'esattezza, il 9 giugno 2016, l'Agcom ha pubblicato sul proprio sito istituzionale la delibera 85/16/CIR del 5 maggio 2016 ”, oggetto di impugnazione, con la quale si è disposto che “ non sono dovuti i contributi una tantum wholesale ADSL naked richiesti da Telecom Italia S.p.A. in data antecedente all’anno 2008 ”.

In conseguenza di tale provvedimento è stata, a stretto giro, adottata la deliberazione n. 86/16/CIR, con cui si è disposta l’archiviazione dell’opposizione proposta da E S.p.A. alla determina 6/14/DIR, rilevandosi, in motivazione, che “ il ricorso proposto dinanzi al TAR riproduce le medesime argomentazioni sostenute da E nel ricorso dinanzi alla CIR che si fonda sull’asserita illegittimità della determina n. 6/14/DIR, poiché affetta da vizio di violazione di legge ”;
e si è, pertanto, disposto “ il non luogo a procedere dell’opposizione proposta da E nei confronti della determina n. 6/14/DIR e ne dispone l’archiviazione ai sensi del combinato disposto degli articoli 3 e 12 del Regolamento ”.

A fondamento del ricorso ha dedotto i seguenti motivi:

1°) illegittimità derivata della delibera 85/16/CIR conseguente all'illegittimità dell'art. 3, comma 5, dell'allegato A alla delibera n. 226/15/CONS (“ Regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra operatori ”);
violazione dell'art. 23, comma 5 del d.lgs. 259/2003;
eccesso di potere per illogicità manifesta e violazione del principio di ragionevolezza.

La ricorrente, in prima battuta, ha contestato la “ scelta ”, trasfusa nel regolamento approvato con la deliberazione n. 226/2015, di “ autoattribuirsi la facoltà di adottare atti interpretativi di carattere generale, pur nell'ipotesi di sopravvenuta improcedibilità della domanda avanzata in sede regolamentare per effetto della proposizione della stessa davanti all'autorità giudiziaria ”, in quanto “ attraverso una simile previsione - sconosciuta al regolamento 2008 e priva di qualunque riscontro nelle fonti primarie – l’Amministrazione resistente pretende di conservare la facoltà di pronunciarsi in relazione a questioni che, in conseguenza dell'opzione compiuta da una delle parti, appartengono esclusivamente alla cognizione del giudice, ordinario o amministrativo ” (cfr. pagg. 9 – 10).

2°) Violazione dell'art. 1, commi 2, 3 e 4 della delibera n. 226/15/CONS;
degli artt. 11 e 15 delle disposizioni preliminari al codice civile.

La ricorrente ha stigmatizzato la circostanza che “ il regolamento 2008 - a differenza del nuovo - non riconoscesse affatto all’Agcom il potere di emanare atti e interpretativi di carattere generale quale quello adottato con la delibera 85/16/CIR, ma imponesse di disporre tout court l'archiviazione della controversia a seguito della proposizione della stessa davanti all'autorità giudiziaria ” (cfr. pag. 13);
ha soggiunto che “ le due controversie proposte da E dinanzi all’Agcom”, ossia quella in opposizione e quella in sede giurisdizionale, sono state “instaurate ben prima del 12 agosto 2015 e, quindi, durante il periodo di vigenza del regolamento 2008 ”, con la conseguenza che l’Autorità “ non avrebbe mai potuto esercitare il potere conferitole dall'art. 3, comma 5, del regolamento 2015 - utilizzabile solo nelle controversie pervenute a partire dal 12 agosto 2015 - ma avrebbe dovuto limitarsi a disporne l'archiviazione ” (cfr. pag. 14).

3°) Eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto previsti dall'art. 3, comma 5 del regolamento del 2015, nonché violazione della medesima disposizione;
sviamento di potere, motivazione erronea.

La ricorrente ha, poi, dedotto che l’AGCOM non avrebbe “ mai avuto modo - in precedenza - di occuparsi del merito della lite, ma aveva sempre concentrato la sua attenzione su un tema di puro rito, quale quello della coincidenza tra le domande svolte in sedi diverse da E e da Telecom. E la soluzione di tale questione - come si può facilmente intuire - richiedeva solo un mero raffronto tra i petita e le causae petendi individuati negli atti introduttivi, senza che fosse necessario un esame del fondo della controversia ” (cfr. pag. 15).

4°) Sotto altro profilo, eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto previsti dall'art. 3, comma 5 del regolamento del 2015, nonché violazione della medesima disposizione;
sviamento di potere, motivazione erronea.

La ricorrente ha, infine, contestato che “ il potere di emanare atti interpretativi a carattere generale, in realtà, non è stato utilizzato dall’Agcom per definire questioni di particolare importanza, ma per risolvere una controversia specifica e puntuale, quella tra E e Telecom ” (cfr. pag. 18).

Si sono costituiti in giudizio l’AGCOM (28.9.2016) e la società E S.p.A. in amministrazione straordinaria (27.10.2016).

In vista della discussione del ricorso nel merito, fissata per il 14 febbraio 2024, le parti hanno depositato le rispettive memorie e repliche.

In particolare:

- nella memoria depositata il 28.1.2024 l’Autorità resistente ha preliminarmente eccepito l’irricevibilità, per tardività, della domanda di annullamento dell’art. 3, comma 5, del regolamento del 2015;
ha opposto che “ la ratio del comma 5 è piuttosto quella di confermare la bontà del sistema di cui al comma 4 laddove si prevede, da un lato, l’archiviazione della controversia (per lasciare spazio all’Autorità giudiziaria di decidere il caso concreto), e, dall’altro, un correttivo che ribadisca quello che l’Autorità avrebbe comunque potuto fare anche in mancanza di una tale norma regolamentare. Detto altrimenti, il potere regolamentare non può certo esaurirsi per il fatto che una controversia sia stata devoluta all’Autorità giudiziaria, poiché le questioni “regolamentari” sottese al procedimento controversiale sono scaturite dall’applicazione di un più ampio quadro regolamentare definito proprio dall’Autorità ” (cfr. pag. 4);
che, comunque, l’atto impugnato ha avuto la finalità di prevenire “ l’instaurarsi di altre controversie sulla medesima questione, chiarendo, in via definitiva, la propria posizione sulla debenza (o meno) di tali contributi ” (cfr. pag. 6);
che, inoltre, “ l’archiviazione della controversia E ha, come antecedente logico, giuridico e temporale, un’approfondita valutazione dei fatti e delle questioni giuridiche sottostanti, senza la quale non sarebbe stato possibile, per l’Autorità, chiarire se il giudizio promosso da Telecom dinanzi al giudice ordinario vertesse (o meno) sulla “medesima questione” ” (cfr. pag. 9);

- nessuna deduzione è stata articolata nella memoria depositata dalla ricorrente in data 29.1.2024;

- nella memoria depositata il 29.1.2024 la società E ha eccepito che “ l’esigenza cui tale intervento di portata generale rispondeva era infatti quella di fornire, in ossequio ai principi di parità di trattamento e di non discriminazione, una definitiva “pronuncia” interpretativa che consentisse di sancire, in un principio generale, quello che era stato l’orientamento dell’AGCOM allorquando si era trovata a trattare la medesima questione (relativa alla debenza dei contributi wholesale ADSL naked) nel corso di diversi procedimenti controversiali ”;

- nella replica del 3.2.2024 la ricorrente ha controdedotto all’eccezione preliminare di AGCOM, evidenziando di aver impugnato il regolamento in coincidenza con “ l’adozione del primo atto lesivo che ne facesse applicazione nei suoi confronti ” (cfr. pag. 2) e, per il resto, ribadendo le proprie deduzioni.

All’udienza pubblica del 14 febbraio 2024 il Collegio ha evidenziato, trovando riscontro in quanto dichiarato dal difensore della ricorrente, che nel giudizio iscritto al RG 16403/2014 è stata depositata la sentenza del Tribunale di Arezzo n. 815 del 30 luglio 2018, con cui è stata definita la questione oggetto del procedimento avviato innanzi all’Autorità resistente da parte della società E,a sua volta oggetto del provvedimento di archiviazione: una notazione necessaria ai fini della delibazione sull’interesse a ricorrere della società Telecom Italia;
la causa è stata, pertanto, trattenuta per la decisione.

Preliminarmente, l’eccezione di irricevibilità del ricorso è da ritenersi parzialmente fondata, vale a dire con riferimento alle censure proposte con il quarto motivo;
se, infatti, l’assunto di tale doglianza è che l’Autorità avrebbe perseguito, mediante un atto avente carattere (secondo la ricorrente, asseritamente) generale il fine di incidere sul rapporto oggetto di una “ controversia specifica e puntuale ”, quella cioè tra la stessa ricorrente e la società E, ne deriva che la percezione della lesione sarebbe stata manifesta da subito;
cosicché la mancata, tempestiva, impugnazione del regolamento approvato con deliberazione n. 226/15/CONS del 20.4.2015 rende inoppugnabili le censure relative al difetto del presupposto della “ particolare importanza ” della questione controversa tra le parti.

Sono, poi, infondati e, pertanto, vanno respinti, gli altri tre motivi, connotati da affinità tematica ed esaminabili in modo congiunto.

In prima battuta, è da ritenere impregiudicata la legittimità dell’esercizio del potere regolamentare di AGCOM, il cui fondamento è rinvenibile, oltre che nella legge 481/1995, istitutiva delle Autorità per i servizi di pubblica utilità, nella legge 249/1997, istitutiva proprio dell’AGCOM, nella quale si prevede, all’art. 1, comma 6, lett. c), che il Consiglio “ garantisce l'applicazione delle norme legislative sull'accesso ai mezzi e alle infrastrutture di comunicazione, anche attraverso la predisposizione di specifici regolamenti ”;
il successivo comma 11, rubricato “ tentativo di conciliazione extra giudiziale di controversie. Sospensione termini processuali ”, prevede che “ l’Autorità disciplina con propri provvedimenti le modalità per la soluzione non giurisdizionale delle controversie che possono insorgere fra utenti o categorie di utenti ed un soggetto autorizzato o destinatario di licenze oppure tra soggetti autorizzati o destinatari di licenze tra loro. Per le predette controversie, individuate con provvedimenti dell'Autorità, non può proporsi ricorso in sede giurisdizionale fino a che non sia stato esperito un tentativo obbligatorio di conciliazione da ultimare entro tenta giorni dalla proposizione dell'istanza all'Autorità. A tal fine, i termini per agire in sede giurisdizionale sono sospesi fino alla scadenza del termine per la conclusione del procedimento di conciliazione ”.

L’Autorità ha, perciò, in origine approvato il “ regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazione elettronica ” con deliberazione n. 352/08/Cons, e ciò in applicazione dell’art. 23 del d.lgs. 259/2003 – nella versione vigente ratione temporis – nel quale si era previsto che “ qualora sorga una controversia fra imprese che forniscono reti o servizi di comunicazione elettronica, avente ad oggetto gli obblighi derivanti dal Codice, l'Autorità, a richiesta di una delle parti e fatte salve le disposizioni del comma 2 ” [ in cui era, inoltre, previsto che “ se la controversia non è risolta dalle parti entro quattro mesi da tale comunicazione, e se la parte che si ritiene lesa non ha adito un organo giurisdizionale, l'Autorità adotta al più presto e comunque non oltre quattro mesi, su richiesta di una delle parti, una decisione vincolante diretta a dirimere la controversia ” ], adotta quanto prima, e comunque entro un termine di quattro mesi, una decisione vincolante che risolve la controversia ”.

L’art. 3, comma 4 del predetto regolamento prevedeva che “ se una delle parti propone azione dinanzi all’Autorità giudiziaria, rimettendo ad essa, anche solo in parte, la cognizione della medesima controversia, la domanda di cui al comma 1 ”, cioè la domanda introduttiva della controversia tra operatori, “ diviene improcedibile ”.

Tale disposizione è rimasta – identica – nel regolamento approvato con deliberazione n. 226 del 20.4.2015, oggetto di impugnazione.

La formulazione di tale disposizione è chiara nell’incentrare il presupposto di improcedibilità nella proposizione di un’azione innanzi al giudice ordinario che implichi, “ anche solo in parte ” (dunque, secondo un canone di sovrapponibilità parziale), la cognizione della controversia introdotta innanzi ad AGCOM.

Sotto tale profilo, dall’analisi della sentenza del Tribunale di Arezzo n. 815 del 30 luglio 2018, cui peraltro la ricorrente non ha fatto neppure menzione nei propri scritti, ma di cui il Collegio – in occasione dell’udienza finale – ha reso evidenza ai fini della sussistenza dell’interesse a ricorrere, ha definito la questione oggetto del procedimento avviato dalla società E innanzi all’Autorità resistente.

Segnatamente, la predetta sentenza ha definito la domanda proprio della società Telecom Italia, la quale ha chiesto di “ accertare e dichiarare, in forza del decreto del Tribunale di Arezzo del 28 agosto 2015, che E S.p.A. in amministrazione straordinaria non ha diritto alla restituzione dell'importo di Euro 2.613.565,00 oltre IVA, a suo tempo pagato da E S.p.A. in bonis in favore di Telecom Italia S.p.A.,;
in subordine, comunque accertare e dichiarare che i contributi per ADSL naked a suo tempo pagati da E S.p.A. in bonis in favore di Telecom Italia S.p.A. erano dovuti e non debbono essere restituiti a E S.p.A. in amministrazione straordinaria, per i motivi di cui in narrativa;
in ulteriore subordine, accertare e dichiarare, in accoglimento della proposta eccezione, la avvenuta compensazione ex art. 56 L.F. tra l'importo di Euro 2.613.565,00 oltre IVA e quello di medesimo ammontare vantato da quest'ultima e già ammesso al passivo di E S.p.A. in amministrazione straordinaria con il decreto del Tribunale di Arezzo del 28 agosto 2015 (per il maggiore ammontare di Euro 8.647.208,12), per i motivi di cui in narrativa ”.

Nel corso di tale giudizio, la convenuta società E – odierna controinteressata – si è costituita in giudizio “ in data 26 maggio 2016, chiedendo il rigetto delle domande attrici nonchè, in via riconvenzionale, la condanna di Telecom Italia al pagamento dell'importo di Euro 2.613.656,00 oltre IVA, interessi e rivalutazione ”.

Ora, la pretesa fatta valere dalla società E nel processo sopra indicato ha assunto la forma della domanda riconvenzionale, che riguarda il caso in cui “ il convenuto chieda un provvedimento positivo, autonomamente attributivo di una determinata utilità, cioè che vada oltre il mero rigetto della domanda avversaria, ampliando, così, la sfera dei poteri decisori ” (cfr. Corte di Cassazione, 25 ottobre 2016, n. 21472).

Il che sostanzia pienamente e vicendevolmente il presupposto di cui all’art. 3, comma 4 del regolamento di AGCOM, in cui si prevede che “ il deferimento della soluzione della controversia all’Autorità non può essere promosso qualora per il medesimo oggetto e tra le stesse parti sia stata già adita l’Autorità giudiziaria ”: una previsione pienamente confermata nel regolamento del 2015 e che, nella specie, è da ritenersi integrata dal momento che sono state introdotte innanzi al giudice ordinario due distinte ed opposte domande processuali.

Tanto premesso, il Tribunale di Arezzo ha precisato che “ il presente giudizio ha ad oggetto l'accertamento della debenza o meno da parte di E in a.s. in favore di Telecom Italia dell'importo di Euro 2.613.565,00, già corrisposto da E in bonis a titolo di contributi di attivazione ADSL wholesale naked nel periodo 10.05.2005 – 12.11.2007 e oggetto di domanda restitutoria da parte della procedura”: il che, ad avviso del Collegio, collima perfettamente con la domanda proposta dalla società E innanzi all’Autorità, diretta ad accertare “a) in via principale accertare e dichiarare non dovuti, da parte di E, gli importi di cui ai contributi attivazione ADSL naked fatturati da Telecom per il periodo 10 maggio 2005- 12 novembre 2007, in ossequio al principio di parità di trattamento e di replicabilità delle offerte commerciali;
b) in via subordinata, laddove l'Autorità dovesse ritenere che il vigente regime regolamentar retail minus non dovesse trovare automatica applicazione anche alle promozioni, rivolte alla propria clientela finale, sui contributi di attivazione ADSL commercializzati da Telecom nel periodo in questione, ma dovesse accertare che le offerte retail residenziali di fonia e ADSL di Telecom fossero parzialmente replicabili da parte di E, accertare e dichiarare non dovuti, da parte di quest'ultima, i contributi di attivazione ADSL naked, per il periodo 10 maggio 2005 - 12 novembre 2007, limitatamente alla quota parte non replicabile ”.

È, pertanto, ravvisabile un’identità tra causa petendi e petitum sostanziale.

In puntuale applicazione del principio tra chiesto e pronunciato, il Tribunale ha accertato e dichiarato “ che i contributi ADSL naked pagati da E S.pa. in bonis in favore di Telecom Italia S.p.a. non erano dovuti”: ossia il medesimo bene della vita richiesto innanzi ad AGCOM dalla società E e dalla società Telecom quale fondamento della domanda di annullamento degli atti che hanno definito tale contenzioso;
e, per l'effetto, il Tribunale aretino ha accertato e dichiarato che “E S.p.a. in amministrazione straordinaria ha diritto alla restituzione dell'importo di Euro 2.613.565,00, oltre IVA, da parte di Telecom Italia S.p.a .”;
ma, “ in accoglimento dell'eccezione proposta da Telecom Italia S.p.a. ed operata la compensazione ex art. 56 L.F., sino alla concorrenza del medesimo valore, tra l'importo di Euro 2.613.565,00 oltre IVA, al pagamento del quale E S.p.a. in amministrazione straordinaria ha diritto da parte di Telecom Italia S.p.a., ed il maggiore controcredito vantato da Telecom Italia S.p.a. e già ammesso al passivo di E S.p.a. in amministrazione straordinaria, con il decreto del Tribunale di Arezzo del 28 agosto 2015 ”, il predetto tribunale ha dichiarato l'estinzione del credito di E S.p.a. in amministrazione straordinaria e, per l'effetto, ha rigettato la domanda di condanna, svolta da E S.p.a. in amministrazione straordinaria, al pagamento dell'importo di Euro 2.613.656,00, oltre IVA.

In conclusione, il ricorso va respinto.

Le spese processuali seguono la soccombenza e vengono quantificate in €. 2.500,00, oltre accessori, che la ricorrente dovrà corrispondere ad AGCOM;
restano compensate le spese processuali nei confronti della controinteressata società E S.p.A. in amministrazione straordinaria.