Pubblicato il 20/06/2019

N. 08091/2019 REG.PROV.COLL.

N. 12254/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12254 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Areti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F S, F I, D F, C C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Pinciana 25;

contro

Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Ministero dello Sviluppo Economico Mise non costituito in giudizio;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
Utilitalia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Daniela Anselmi, Giulio Bertone, Simona Barchiesi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della terza in Roma, via degli Scipioni, 281;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- delle Linee Guida ANAC n. 11, “ Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all'articolo 177, comma 1,del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione Europea” (“Linee Guida n. 11”) pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Serie Generale del 2 agosto 2018, n. 178;

- di tutti gli atti presupposti e conseguenti.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da ARETI S.P.A. il 15 gennaio 2019:

- della nota del MISE del 15 novembre 2018 notificata a mezzo pec alla Società nonché ai concessionari del servizio di distribuzione di energia elettrica, con la quale il MISE ha

comunicato:

(i) di dover adempiere gli obblighi imposti alle amministrazioni concedenti dall'art. 177 del Codice e dalle Linee Guida n. 11 (“LG 11”), “tra cui, la pubblicazione su un'apposita sezione del sito istituzionale, entro il 31 marzo 2019, di dati riguardanti: 1) la data di sottoscrizione della concessione; 2) l'oggetto della concessione; 3) il valore stimato della concessione; 4) lo stato della concessione, con indicazione delle attività svolte e delle attività residue; 5) i dati del concessionario”, e cioè i dati previsti dall'art. 5.1. delle LG 11;

(ii) di aver iniziato ad adempiere tali obblighi “provvedendo alla pubblicazione integrale, su apposita sezione del sito www.mise.gov.it, dei files pdf dei decreti ministeriali di concessione (e degli eventuali decreti ministeriali di voltura) e delle relative convenzioni, così soddisfacendo le richieste informative di cui al sopradetti punti 1,2 e 5”;

sollecitato “i concessionari in indirizzo a procedere al più presto ad adempiere gli obblighi di pubblicazione posti a loro carico dalle sopracitate Linee Guida, ricordando che tali obblighi in prima applicazione vanno attuati entro il 31 marzo 2019”;

- dell'Elenco delle “Concessioni assoggettate all'art. 177 del Decreto Legislativo 50/2016” pubblicato di recente sul sito web del Ministero dello Sviluppo Economico (“Elenco delle Concessioni”, doc. 2);

- di tutti gli atti presupposti, tra i quali le LG 11 già impugnate con il ricorso introduttivo del giudizio, e conseguenti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione, con la relativa documentazione;

Visto l’atto di intervento “ad adiuvandum” di Utilitalia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2019 la dott.ssa L M B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe indicato vengono impugnate le Linee Guida ANAC n. 11, recanti “ Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione Europea ”, pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Serie Generale del 2 agosto 2018, n. 178; l’impugnazione è stata inoltre estesa a tutti gli atti presupposti e conseguenti.

2. Le citate Linee Guida sono state emanate ai sensi dell’art. 177 del D. L.vo 50/2016.

3. Tale norma, dando attuazione all’art. 1, lett. iii), della Legge-Delega del 28 gennaio 2016 n. 11, stabilisce che, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 7 del Codice dei Contratti Pubblici (“Codice”), i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del medesimo codice, non affidate con la formula della finanza di progetto o con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea, sono obbligati ad affidare mediante procedure ad evidenza pubblica una quota pari all’80% dei “contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo pari o superiore a € 150.000 e relativi alle concessioni”. Per la restante parte (20%), i contratti possono essere eseguiti da società “in house” per i soggetti pubblici o da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, oppure tramite operatori individuati mediante procedure di evidenza pubblica, anche di “tipo semplificato”.

4. L’art. 177 citato prosegue stabilendo:

- che le concessioni già in essere debbono adeguarsi alle predette disposizioni entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del D. L.vo 50/2016;

- che gli atti relativi alle procedure di affidamento, indette dai concessionari a tal fine, contengano previsioni idonee a garantire la stabilità del personale impiegato e la salvaguardia delle professionalità;

- che vengano annualmente individuate ed all’occorrenza sanzionate, con l’applicazione di penali contrattuali, le eventuali situazioni di squilibrio;

- infine il comma 3 della norma demanda all’ANAC l’individuazione, con apposite “linee guida”, delle modalità che devono essere seguite per verificare il rispetto, da parte dei concessionari, dei limiti percentuali indicati al comma 1.

5. Con Delibera n. 614 del 4 luglio 2018, l’ANAC ha dunque adottato, in attuazione del ricordato art. 177, comma 3, del D. L.vo 50/2016, le Linee Guida n. 11, e tanto quando il termine assegnato ai concessionari per adeguarsi alle disposizioni del comma 1 (24 mesi dalla entrata in vigore del D. L.vo 50/2016) era già decorso da oltre tre mesi.

6. Come precisato dalla stessa ANAC, nel relativo “incipit”, la parte I delle Linee Guida impugnate contiene indicazioni di natura interpretativa, rese ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del Codice, al fine di favorire la corretta ed omogenea applicazione della normativa. La parte II, invece, contiene indicazioni operative, rese ai sensi dell’articolo 177, comma 3, aventi carattere vincolante.

7. Nella parte I, in