Pubblicato il 10/01/2018

N. 00006/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00443/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 443 del 2016, proposto da:
- Domenica Rago, rappresentata e difesa in giudizio dall’avv. E T, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. R D B, in Potenza, alla via N. Sauro n. 102;

contro

- Azienda sanitaria locale di Potenza - ASP, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa in giudizio dall’avv. A S, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Ente, in Potenza, alla via Torraca n. 2;
- Regione Basilicata, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa in giudizio dall’avvocato M B, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Ente, in Potenza, alla via V. Verrastro n. 4;

nei confronti di

- Rosina Valicenti, rappresentata e difesa in giudizio dall’avv. Antonia De Lisio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Nicola Eduardo Perri, in Potenza, alla via Due Torri, 33;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della deliberazione ASP n. 564 del 24 agosto 2016;

- di ogni altro provvedimento a questo presupposto connesso o conseguente, ancorché non conosciuto, e tra questi: - della deliberazione ASP n. 275 del 26 aprile 2016;
- della deliberazione ASP n. 381 del 9 giugno 2016;
- della nota Regione Basificata prot. n. 121193/13/AQ del 27 luglio 2016;
- della relazione allegata al verbale della Commissione per la Farmacia dell'ASP del 14 luglio 2016;
- dello stesso verbale;
- della nota ASP del 10 giugno 2016;
- della nota della Regione Basilicata. n. 97163 del 16 giugno 2016.

- nonché per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate di Rosina Valicenti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Referendario B N;

Uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto spedito per la notificazione in data 9 settembre 2016, depositato il successivo 26 di settembre, Domenica Rago è insorta avverso gli atti in epigrafe concernenti il conferimento della gestione della farmacia comunale di Cersosimo alla controinteressata e la contestuale cessazione del servizio sostitutivo.

1.1. In punto di fatto, la ricorrente ha esposto quanto segue:

- la titolarità della sede farmaceutica unica rurale di Cersosimo si è resa vacante a far data dal 30 giugno 2016;

- la deducente, titolare della sede farmaceutica di San Paolo Albanese ha dato la sua disponibilità tanto alla gestione di un dispensario farmaceutico quanto allo svolgimento del servizio sostitutivo nella sede di Cersosimo;

- con provvedimento n. 381 del 9 giugno 2016 l’ASP ha stabilito, su richiesta della locale Amministrazione comunale, di procedere al tentativo di attivare la “gestione provvisoria temporanea”;

- nelle more di tale tentativo, da svolgersi “mediante interpello dei concorrenti idonei designati dalla Regione Basilicata di cui alla d.g.r. n. 1675/2004”, è stata incaricata dello svolgimento del servizio sostitutivo presso la sede di cui è cenno;

- ha successivamente diffidato l’ASP, con atto del 23 giugno 2016, dal procedere all'assegnazione di una gestione provvisoria, segnatamente utilizzando la graduatoria di cui innanzi, ormai scaduta e comunque non più utilizzabile essendo stata approvata la nuova graduatoria del concorso indetto ai sensi dell'art 11 d.l. n. 1/2012;

- tuttavia, con l'impugnato provvedimento ASP la gestione provvisoria della sede farmaceutica di cui è causa è stata conferita alla controinteressata.

1.2. In diritto, parte ricorrente ha dedotto i motivi di seguito rubricati:

I. Violazione art. 97 Cost.. Violazione di legge (art. 3 1. 241/1990 - errata e falsa motivazione;
art. 15 1.r. n. 54/1981;
art. 1, comma 3 L. 221/1968). Incompetenza. Eccesso di potere (erroneo presupposto - difetto di istruttoria - travisamento dei fatti - contradditorietà - sviamento - violazione dei principi di buon andamento dell’amministrazione - violazione dei principi del giusto procedimento - contradditorietà).

2. L’ASP, costituitasi in giudizio, ha concluso per il rigetto del ricorso.

2.1. A speculare approdo è pervenuta la Regione Basilicata, pure costituitasi in giudizio.

2.2. Si è, altresì, costituita in giudizio, con comparsa di stile, la controinteressata.

3. Alla camera di consiglio svoltasi il 26 ottobre 2016 la deducente ha rinunciato all’incidentale istanza cautelare.

4. Alla pubblica udienza del 20 aprile 2017 i procuratori delle parti hanno precisato le rispettive posizioni e il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. Il ricorso è infondato, alla stregua delle ragioni che seguono.

5.1. Si è in primo luogo dedotta la carenza di motivazione dell’atto impugnato, che non recherebbe le ragioni per le quali è stato privilegiato il parere reso dalla Regione Basilicata rispetto a quello dell’Ufficio legale interno.

5.1.1. L'argomento non persuade. Il provvedimento di cui è causa, per tale versante, dà atto “di dubbi e difficoltà operative” ingenerati dal parere dell’Ufficio legale interno, e del diverso tenore di quello reso dalla Commissione farmaceutica di cui alla legge regionale 54/1981, art. 15 e della ravvisata necessità di acquisire l'avviso della Regione Basilicata. È evidente che, una volta acquisito quest'ultimo, lo stesso abbia poi costituito il formante motivazionale della decisione dell’ASP.

5.2. Non sussiste la dedotta incompetenza della ripetuta commissione farmaceutica, posto che quest'ultima, per effetto del rinvio dell’art.15 della legge regionale n. 54 del 1981 all’art. 8 della legge n. 475 del 1968, e quindi all’art. 105 del testo unico sulle leggi sanitarie di cui al r.d.l. n. 1265 del 1934, si esprime anche sull'autorizzazione ad aprire e a esercire una farmacia.

5.3. Non è dato rilevare il prospettato vizio di eccesso di potere che deriverebbe dall'erroneità dell'assunto secondo cui l’unica graduatoria concorsuale valida sarebbe quella di cui alla d.g.r. 1675 del 2004, in quanto l’atto impugnato, sul versante motivazionale, si impernia anche sulla ragione per cui la speciale procedura di reclutamento di cui all’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, e i relativi esiti, non trovino applicazione nel caso di specie. Ebbene, qualora un provvedimento sia fondato su più motivazioni tra loro autonome, ciascuna delle quali capace di sostenerlo, è sufficiente che almeno una sia immune da vizi affinché l'intero ricorso possa essere respinto. Il riconoscimento dell'illegittimità di una sola di esse non esclude infatti la validità delle restanti cause giustificatrici dell'atto.

5.4. Neppure si riscontra il dedotto vizio di istruttoria per non essere stata considerata la possibilità, pure prospettata dalla ricorrente, di addivenire all'istituzione di un dispensario farmaceutico. Invero, l’atto impugnato richiama l'insufficienza, segnalata dalla locale Amministrazione comunale, di una gestione provvisoria della farmacia, ossia di un livello di servizio di intensità più elevata rispetto alla ripetuta forma del dispensario, così implicitamente ritenendo inadeguata anche quest’ultima. In effetti, il dispensario farmaceutico costituisce un mero presidio destinato alla distribuzione di medicinali di uso comune e di pronto soccorso già confezionati. Peraltro, la stessa deducente ha sottoscritto, in data 7 luglio 2016, un “verbale d’intesa” in cui, tra l’altro, «all’unanimità si concorda» che il «servizio sostitutivo affidato a quest’ultima avrà durata fino a quando la sede farmaceutica unica rurale del Comune di Cersosimo verrà assegnata mediante gestione provvisoria e/o per apertura definitiva della farmacia».

5.5. Sono inammissibili per difetto d'interesse le ulteriori doglianze, concernenti l’utilizzo della graduatoria del concorso di cui alla d.g.r. n. 2218 del 2003, in luogo di quella, ben più recente, approvata con d.g.r. n . 453 del 2016. Invero, non è contestato che la ricorrente risulti collocata, in tale ultima graduatoria, al 280° posto, sicché comunque non sarebbe risultata beneficiaria della relativa nomina. Ne consegue, pianamente, l’attuale difetto di interesse alla coltivazione di censure dalle quali comunque non potrebbe derivare un risultato utile.

5.5.1. Peraltro, la censura non ha pregio. Giova, sul punto, delineare sinteticamente il quadro disciplinare di riferimento. La legge regionale della Basilicata 18 dicembre 1981, n. 54, all’art. 18, tuttora vigente, disciplina i concorsi per il conferimento di farmacie, stabilendo che essi «si svolgono per l’assegnazione di sedi vacanti in più Unità sanitarie locali, raggruppando le Unità sanitarie locali appartenenti alla stessa provincia», e che la Giunta regionale approva le relative graduatorie e nomina i vincitori. L’art. 1, n. 2, della legge 16 marzo 1990, n. 48, a sua volta, prevede che «[…] ove si verificassero gestioni provvisorie di farmacie urbane o rurali, le stesse devono essere attribuite a coloro che sono risultati idonei all'ultimo concorso per l'assegnazione di farmacie vacanti o di nuova istituzione, secondo l'ordine della graduatoria». In tale assetto, quindi, non vi è previsione alcuna in relazione alla validità, sul versante temporale, delle cennate graduatorie. Inoltre, l’ambito spaziale dei relativi concorsi coincide con le circoscrizioni provinciali.

5.5.2. Del resto, secondo un condivisibile arresto, per effetto della legge del 1990 le graduatorie concorsuali hanno acquistato una duplice valenza: da un lato, sono utili, e vincolanti, per la individuazione dell’avente diritto alla titolarità di una farmacia messa a concorso;
dall’altro lato, sono utili, e vincolanti, per la individuazione dell’avente diritto alla gestione provvisoria di una farmacia che l’autorità sanitaria intenda affidare con questa formula. Ebbene «questa seconda valenza permane a tempo indeterminato, sino a che non venga bandito un nuovo concorso» (in termini, Cons. Stato, sez. III, 28 novembre 2011, n. 6274).

5.5.3. Non eccentriche rispetto all’assetto così delineato risultano le “linee di indirizzo per l’assegnazione di sedi farmaceutiche”, allegate alla d.g.r. del 13 luglio 2004, n. 1675, pure invocate dalla deducente, posto che al paragrafo 5., dedicato alle gestioni provvisorie, esse ribadiscono meramente l’obbligo del “rispetto del disposto di cui al “2° comma art. 1 legge 48/1990”.

5.5.4. A fronte di ciò, risulta fuori asse il richiamo di parte ricorrente a quanto disposto dall’art. 48, n. 29, del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, secondo cui «salvo diversa disciplina regionale, a partire dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, il conferimento delle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione ha luogo mediante l'utilizzazione di una graduatoria regionale dei farmacisti risultati idonei, risultante da un concorso unico regionale, per titoli ed esami, bandito ed espletato dalla Regione ogni quattro anni». Invero, il rapporto tra fonte normativa statale e regionale è stato risolto, a monte, dal legislatore nazionale che ha, appunto, fatte salve le differenti discipline regionali, tra cui quella di cui è questione.

5.5.5. Quanto all’invocato utilizzo, nel caso di specie, della graduatoria di cui al concorso di cui all’art.11 del d.l. n. 1 del 2012, ritiene il Collegio che la straordinarietà e la peculiarità di tale procedura, di carattere eccezionale, per soli titoli e articolata su base regionale, non siano compatibili coll’utilizzo dei relativi esiti per il conferimento della gestione provvisoria di sedi farmaceutiche. Inoltre, tale concorso straordinario regionale, ai sensi del n. 3 del cennato art. 11, è dedicato alla copertura delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione e di quelle vacanti al momento dell’indizione della procedura, tra le quali non figura quella del Comune di Cersosimo. In tal senso, va anche evidenziato che il n. 6 dello stesso art. 11 limita l’utilizzo della relativa graduatoria ai soli casi di sedi resesi eventualmente resesi vacanti a seguito delle scelte effettuate dai vincitori del medesimo concorso straordinario regionale.

5.6. Inammissibile per genericità e perplessità, essendo prospettato soltanto in via ipotetica, risulta il motivo relativo all’infruttuosa escussione della graduatoria più risalente per l'affidamento della gestione provvisoria della farmacia di Teana.

6. Dalle considerazioni che precedono discende il rigetto del ricorso.

7. Sussistono giusti motivi, in ragione delle peculiarità della questione, per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.