Pubblicato il 08/01/2021

N. 00257/2021 REG.PROV.COLL.

N. 06362/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6362 del 2019, proposto da
Polisportiva Civitas, Società Sportiva Dilettantistica, A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paola Spagnoli in Roma, via Donizetti 20;

contro

Comune di Cittaducale, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato R R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento

e la dichiarazione ai sensi degli articoli 1454 c.c., ovvero ai sensi degli articoli 1453 e 1455 c.c., della risoluzione del contratto rep. n. 3674, del 27.10.2016, riguardante la concessione del servizio pubblico di gestione del Complesso Sportivo Piscina Comunale di proprietà del Comune di Cittaducale;

nonché,

per l'accertamento e la dichiarazione delle modalità di restituzione del Complesso Sportivo stesso, nonché per la condanna del Comune di Cittaducale al risarcimento dei danni da inadempimento contrattuale e/o alla restituzione per equivalente dell'importo delle lavorazioni eseguite dalla società concessionaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Cittaducale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2020, celebratasi in modalità di collegamento da remoto, il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Polisportiva odierna ricorrente espone in fatto di essersi resa concessionaria del complesso sportivo di proprietà comunale, costituito da una piscina coperta ed altri impianti siti in località San Magno, che, a causa del suo degrado, era chiuso sin dal 2011.

Premette che l’affidamento del complesso veniva inizialmente disposto previa procedura aperta ex art. 30 D.lgs. n. 163/2006 (determinazione del Settore I n. 4 del 18.03.2015 e n. 8 del 15.04.2015 di pubblicazione del bando e nomina della commissione).

Andato deserto l’incanto, il Comune stabiliva di rinnovare la procedura questa volta mediante procedura negoziata ai sensi dell’art. 57 del D.lgs. 163/2006, cui si dava corso con invito del 9.6.2015, prot. 7312/2015 (determina nr. 22 dell’8.6.2015).

A tale procedura partecipava soltanto l’odierna ricorrente (quale capogruppo di un’ATI costituita con la Cooperativa Sociale Sportiva Centro Italia) che allegava all’offerta un piano tecnico gestionale con cui specificava le principali verifiche da eseguire in contraddittorio con il Comune al fine di stabilire le condizioni della struttura, degli impianti meccanici e di quant’altro necessario a garantire la riapertura del centro, sia un piano economico e finanziario nel quale era indicato l’utile che nel corso della durata ventennale del rapporto si prevedeva di realizzare.

Lo svolgimento delle suindicate verifiche veniva sollecitato dalla ASD Polisportiva con nota del 24.7.2015;
il Comune, preso atto della necessità di tali verifiche e dell’impossibilità di svolgerle nei tempi brevi dell’affidamento in concessione ventennale, aderendo alla richiesta dell’ASD, stabiliva di concedere in pre-affidamento alla ricorrente il complesso sportivo per un periodo limitato (1.8.2015 – 28.2.2016).

L’ASD Polisportiva eseguiva gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria previsti nel piano gestionale tecnico manutentivo (oltre ad opere non previste, ma resesi necessarie e che avevano comportato un prolungamento dei termini per la riapertura dell’impianto) e chiedeva l’affidamento definitivo per la prevista durata ventennale.

A tali fini, veniva svolto un sopralluogo congiunto in data 1.03.2016, in contradditorio, con redazione di un verbale di “presa d’atto funzionalità impianti Piscina Comunale”, nel quale, dopo avere, il tecnico incaricato dall’Ente, evidenziato “la necessità di eseguire in maniera prioritaria i seguenti interventi: ripristino delle falde del controsoffitto già collassate e conseguente verifica delle restanti porzioni data l’impossibilità di una ispezione di dettaglio, sostituzione telo delle 2 vasche, sostituzione U.T.A., sostituzione di alcuni fan coil, sostituzione vetrata d’ingresso/infissi interni/tende a strisce tra vasca e spogliatoi”, si stabiliva quanto segue: “Il Comune di Cittaducale data l’impossibilità di eseguire nell’immediatezza la totalità dei lavori indicati si impegna alla realizzazione degli stessi in più annualità, il tutto previsto a carico del bilancio comunale per le sotto riportate annualità, salvo reperimento di diverse fonti di finanziamento. Tali interventi od altri diversi da quelli elencati in accordo con il gestore/utilizzatore potranno essere effettuati dallo stesso, con la modalità dello sconto canoni dovuti. Anno 2016 sostituzione Telo delle 2 vasche e sostituzione quattro fan coil;
Anno 2017 sostituzione U.T.A.;
anno 2018 sostituzione vetrata d’ingresso / infissi interni bagno uomini e infissi zona vasca sotto palestra / tende a strisce tra vasca e spogliatoi”.

A seguito di tali riscontri, con deliberazione della Giunta Comunale nr. 41 del 28.04.2016, il Comune accoglieva la richiesta dell’ASD Polisportiva di affidamento definitivo della gestione del complesso sportivo, approvando il relativo schema di contratto ed espressamente prevedendo la presa d’atto del verbale di cui sopra, che veniva integralmente recepito, stabilendo che “i lavori di manutenzione straordinaria da porre a carico del Comune di Città Ducale” sarebbero stati “quelli di cui al verbale..e verranno realizzati nei modi e nei tempi previsti nello stesso”.

Con pedissequa determinazione nr. 34 del 3.6.2016, il Responsabile del Settore I dell’Ente affidava all’ATI la gestione della piscina coperta e degli impianti sportivi comunali di cui si discute a partire dal 1.3.2016 e fino al 31.7.2035, approvando lo schema di contratto e prendendo atto, nuovamente, del verbale di presa d’atto del 1.3.2016, che recepiva in tutto il suo tenore e contenuto.

Il contratto veniva poi stipulato con atto nr. rep. 3674 del 27.10.2016, prevedendo che sarebbero state a carico del Comune le spese di manutenzione straordinaria (art. 11).

Nel prosieguo, l’ASD concessionaria del complesso sportivo redigeva e trasmetteva al Comune la “Relazione generale lavori di ripristino e riattivazione impianto natatorio comunale” nella quale elencava le opere di manutenzione ordinaria e straordinaria per un importo pari ad euro 140.000,00 (il doppio dell’importo previsto a carico del concessionario nel piano gestionale richiamato nel contratto, a causa di opere non indicate nel piano, ma resesi necessarie);
venivano altresi elencati ulteriori interventi di manutenzione straordinaria indispensabili e si chiedeva il recupero dei relativi oneri, in rapporto a spese già sostenute ed anche da sostenere.

Medio tempore, per effetto della fusione per incorporazione della ASD Polisportiva Civitas nella Polisportiva Civitas, Società Sportiva Dilettantistica, a r.l., quest’ultima società subentrava nel rapporto contrattuale, come da relativa richiesta trasmessa con nota del 4.12.2017, pervenuta al Comune di Cittaducale il 7.12.2017, e come da relativa presa d’atto da parte del Comune di Cittaducale, effettuata con Determinazione del Settore I Patrimonio n. 15 del 12.04.2018.

Con nota del 21.02.2018, la Polisportiva Civitas SSD comunicava di aver dovuto eseguire in via d’urgenza ulteriori interventi di manutenzione straordinaria (riparazione della tubazione idrica di alimentazione dei servizi degli spogliatoi) e chiedeva che l’Ente, data l’obsolescenza delle finiture interne, degli infissi e degli impianti esistenti, autorizzasse l’intervento di suo personale tecnico o ditte di fiducia per la necessità di nuovi interventi di sua competenza;
procedesse all’ammodernamento delle due caldaie dell’impianto di riscaldamento della struttura (delle quali solo una era effettivamente funzionante).

Stante l’inerzia dell’Ente, che non dava seguito alla richiesta, ed essendo rimaste parimenti senza esito una corrispondenza volta a sollecitare tali interventi, nonché la chiusura dell’impianto a far data dal 30.06.2018 e fino ad esecuzione degli interventi richiesti, con PEC del 10.10.2018, la Polisportiva diffidava l’Ente, anche ai sensi dell’art. 1454 cod.civ., ad eseguire entro il termine del 16.01.2019 tutti i menzionati interventi di sua spettanza necessari a garantire salute ed incolumità degli utenti, facendo presente che decorso il termine il contratto si sarebbe inteso senz’altro risolto.

Il Comune rimaneva inerte anche dopo tale diffida.

La odierna ricorrente, perciò, attesa l’esistenza di rilevanti obbligazioni del Comune di Cittaducale inadempiute, la sussistenza dell’inadempimento di rilevante gravità del Comune conseguente al mancato intervento circa le opere di manutenzione straordinaria meglio elencate in atti, la esistenza di gravosi oneri di custodia del complesso a carico della ricorrente stessa, nonché la sussistenza di danni riportati dalla società in conseguenza della conclusione anticipata del contratto (per le voci analiticamente elencate ed illustrate in ricorso), chiede che il Tribunale adito, accertato l’inadempimento del Comune alla diffida ex art. 1454 del cod.civ. del 10.10.2018 ed, in ogni caso, il grave inadempimento del Comune stesso al rapporto contrattuale per cui è causa, voglia (1) accertare l’avvenuta risoluzione, ai sensi dell’articolo 1454 c.c., del contratto di concessione rep. 3674 del 27.10.2016;
(2) accertare e dichiarare in ogni caso la risoluzione del contratto stesso per grave inadempimento del Comune di Cittaducale, ai sensi degli articoli 1453 e 1455 c.c.;
(3) fissare il termine e le modalità della riconsegna dell’impianto sportivo per cui è causa, una volta fatti eseguire gli accertamenti probatori del caso;
(4) condannare il Comune di Cittaducale al risarcimento dei danni causati alla ricorrente con il suo inadempimento, liquidando il danno emergente in € 140.000,00, da maggiorare dell’importo degli interessi del mutuo acceso, ovvero nella maggiore o minore somma che verrà ritenuta di giustizia, ed il danno da lucro cessante in via equitativa ai sensi dell’articolo 1226 c.c.;
(5) nell’ipotesi in cui la realizzazione delle opere eseguite dalla ricorrente venga considerata esecuzione di un’obbligazione contrattuale, condannare il Comune di Cittaducale alla restituzione per equivalente in favore della ricorrente delle spese a tale titolo sostenute pari ad € 140.000,00, ovvero alla maggiore o minore somma che verrà ritenuta di giustizia;
(6) condannare inoltre il Comune di Cittaducale al pagamento degli interessi di mora sulle somme liquidate a titolo di risarcimento e/o di restituzione a far data dalla risoluzione ex art. 1454 c.c., ovvero in caso di risoluzione ex artt. 1453 e 1455 c.c. dalla domanda, fino all’effettivo soddisfo;
(7) condannare infine il Comune di Cittaducale al pagamento delle spese e compensi del giudizio, oltre 15% rimborso forfettario, 4% C.A. ed IVA come per legge.

Si è costituito il Comune di Cittaducale che resiste al ricorso del quale chiede il rigetto, eccependone, in primo luogo, il difetto di giurisdizione, che andrebbe declinata in favore del giudice ordinario, vertendosi in ordine a questioni inerenti una concessione di servizio pubblico senza che siano impugnati atti autoritativi della PA. Nel merito, le ragioni di ricorso sarebbero comunque infondate: sarebbe la concessionaria odierna ricorrente a versare in una condizione di inadempimento;
sussisterebbe una gravissima difformità tra gli atti di gara ed il contratto sottoscritto, che avrebbe completamente rinnegato le intenzioni e le volontà dell’amministrazione comunale espressa negli atti di indizione;
il Comune lamenta, a sua volta, il danno derivante dall’interruzione del servizio pubblico da parte della concessionaria e da mancata esecuzione del servizio oggetto di concessione, dalla mancata realizzazione delle opere e dalla mancata messa in funzionamento dell’impianto sportivo, dalla mancata riconsegna della struttura (che ne ha comportato il danneggiamento per via di atti di vandalismo e sciacallaggio da parte di ignoti, nonché l’ammaloramento degli impianti per il mancato utilizzo). In ogni caso, l’Ente contesta l’importo del risarcimento richiesto, evidenziando che il bando di gara poneva a carico della concessionaria ogni onere di manutenzione ordinaria e straordinaria;
che i lavori effettuati, dei quali si chiede il rimborso, avrebbero dovuto essere eseguiti solo dopo l’autorizzazione del Comune, e che pertanto, assente il necessario monitoraggio preventivo dei costi, non potrebbe chiedersene il risarcimento o il rimborso;
gli oneri di custodia dei quali la ricorrente chiede di essere tenuta indenne sarebbero imputabili esclusivamente a fatto di quest’ultima, avendo in più occasioni l’Ente tentato di rientrare in possesso della struttura, previo riscontro in contraddittorio dei lavori effettuati, per poter bandire la gara per l’individuazione di un novo concessionario.

Il Comune conclude chiedendo al Tribunale di (1) accertare e dichiarare il difetto di giurisdizione del TAR in favore del giudice ordinario;
(2) ove ritenuta la giurisdizione, dichiarate il ricorso inammissibile, improcedibile e comunque infondato nel merito, accertare l’insussistenza del grave inadempimento del Comune e di tutti i presupposti riportati per addivenire alla risoluzione ex art. 1454 cod.civ.;
dichiarare come non dovuto il pagamento delle somme tutte indicate in ricorso, anche a titolo di risarcimento del danno;
(3) accertare e dichiarare a carico della ricorrente il grave inadempimento e la conseguente risoluzione contrattuale in favore del Comune, senza oneri economici a carico dello stesso per i lavori effettuati dalla ricorrente che, quindi, vanno trattenuti dal Comune anche a titolo di risarcimento del danno subito, cui deve aggiungersi il pagamenti dei canoni non erogati;
(4) in subordine, laddove sia riconosciuto in favore della ricorrente ed in danno del Comune un onere di pagamento a qualsiasi titolo, tenersi conto, ai fini di compensazione, dei danni subiti dal Comune, dei canoni non pagati dal concessionario, dell’inadempimento di quest’ultimo e soprattutto dell’inefficacia ab origine del contratto di concessione, di cui si chiede l’accertamento e degli atti presupposti connessi (verbale del’1.3.2016, deliberazione della Giunta Comunale nr. 41 del 28.4.2016 e determinazione del 3.6.2016, n. 34;
dichiarando altresì cessata la concessione ai sensi degli artt. 156 e 157 del D.lgs. 50/2016, con tutti gli effetti conseguenti quanto alla remunerazione delle opere effettivamente eseguite ed effettivamente attribuibili a carico del Comune in base agli atti di gara, all’offerta presentata, alla Determinazione del Settore I n. 38 del 24.08.2015;
(5) in ogni caso, ove ritenuta la giurisdizione, di adottare ogni determinazione per addivenire alla riconsegna della struttura sportiva al Comune, affinchè questo possa provvedere ad indire la gara per un nuovo affidamento in concessione o, comunque, per la salvaguardia dell’interesse pubblico.

Le parti hanno scambiato memorie, documenti e repliche.

In particolare, la ricorrente eccepisce l’inammissibilità delle domande ed eccezioni del Comune in quanto introdotte con memoria depositata solo il 20.10.2020 a fronte della notifica del ricorso avvenuta il 15.05.2019, dopo che l’Ente si era costituito con memoria solo formale il 13.06.2019, quindi in violazione dei termini di cui all’art. 42, commi 1° e 5° del c.p.a.;
in ogni caso, la memoria non è notificata, con conseguente ulteriore profilo di inammissibilità delle domande ed eccezioni, attinenti peraltro a questioni non rilevabili d’ufficio.

L’Ente, sul punto, replica circa la non applicabilità dei termini di rito alle proprie memorie, vertendosi in ambito di giudizio non impugnatorio, ma di accertamento.

Ciascuna delle parti insiste, inoltre, nelle proprie domande ed eccezioni.

Nella pubblica udienza del 20 novembre 2020, celebratasi in modalità di collegamento da remoto, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Nell’odierno giudizio, le parti controvertono in ordine alla risoluzione del contratto di affidamento in concessione del centro sportivo dell’Ente resistente, che la concessionaria ricorrente chiede di risolvere in danno del concedente, per inadempimento di quest’ultimo, con risarcimento del danno;
mentre il Comune, che eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sostiene in subordine essersi verificato per fatto della concessionaria, per gravi difformità tra il contratto sottoscritto e gli atti di gara, con la conseguenza che andrebbe dichiarato risolto in danno dell’affidataria con ogni onere conseguente e risarcimento del danno a sua volta.

I) Preliminarmente, il Collegio esamina la questione di giurisdizione sulla domanda della ricorrente.

A tali fine si osserva quanto segue.

Secondo il Comune, la controversia sarebbe attratta alla giurisdizione ordinaria in quanto il contratto di affidamento andrebbe qualificato come concessione di servizio (la difesa dell’Ente richiama, tra le altre, le decisioni di Cassazione Civile