N. 02439/2014 REG.PROV.COLL.

N. 01393/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1393 del 2014, proposto da:
Russo Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. F L e G M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. L D C sito in Palermo, via N. Morello N.40;

contro

Ufficio

PIST

22 - Citta' a Rete Madonie – Termini;
Agenzia di Sviluppo Agricolo Locale del Territorio Madonita;
Comune di Gangi;
Comune di Polizzi Generosa;

nei confronti di

Renova Restauri Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Mania, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Venera Micciche' in Palermo, via L.Ariosto N.22;
Impresa I.T. Dueffe Srl;
So.Svi.Ma Spa;
Nuovo Modulo Srl;
Sgro' Alberto Alvaro Daniele;
C.E.V. Srl, Celi Energia.

per l'annullamento:

1) della determina del 28 marzo 2014 - comunicata con nota del 2 aprile 2014 all'impresa Russo Costruzioni- con la quale la stazione appaltante ha aggiudicato in via definitiva l'appalto per l'affidamento dei lavori di "restauro, riuso ed adeguamento casa natale di G.A. Borgese, da destinare a centro didattico ambientale ed a contenitore di attività culturali territoriali di qualità", da eseguire nel Comune di Polizzi Generosa, in Provincia di Palermo, all'impresa Renova Restauri srl;

2) del verbale di gara del 19 febbraio 2014, col quale la commissione di gara, dopa aver illegittimamente ammesso l'impresa I.T. Dueeffe srl alla procedura, ha aggiudicato provvisoriamente i lavori all'impresa Renova Restauri srl;

3) di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale afferente alla procedura di gara (ivi compresi, ove occorra e per quanto d’interesse, del banda di gara pubblicato sulla G.U.R.S. del 27 dicembre 2013, nonchè dei non meglio conosciuti verbali

- probabilmente solo erroneamente indicati nella citata determina del 28 marzo 2014 - dell'8 giugno 2013 e del 30 agosto 2013);

nonchè per il risarcimento in forma specifica ai sensi dell'articolo 124 del codice del processo amministrativo, mediante declaratoria del diritto della ricorrente all'aggiudicazione dell'appalto, previa declaratoria dell'inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato;
in via subordinata del diritto a subentrare nel contratto medesimo;
in via ulteriormente subordinata, per il risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti l'atto di costituzione in giudizio di Renova Restauri Srl ed il ricorso incidentale dalla stessa proposto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2014 il dott. N M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 7 maggio 2014 e depositato il successivo 14 maggio, la società ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, articolando le censure di: 1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 88 del D.P.R. del 5 ottobre 2010 n. 207 e dell’art. 44 del D.Lgs. n. 163/2006 – eccesso di potere per difetto d’istruttoria, erroneità dei presupposti e disparità di trattamento – violazione del principio della par condicio;
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 sottoaltro profilo - eccesso di potere per difetto d’istruttoria, erroneità dei presupposti e disparità di trattamento – violazione del principio della par condicio.

Ha altresì chiesto la reintegrazione in forma specifica e, comunque, il risarcimento dei danni.

Sostiene la ricorrente che l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata sarebbe illegittima, in quanto condizionata dalla illegittima ammissione alla gara per cui è causa dell’impresa I.T. Dueffe s.r.l..

Secondo la tesi del ricorrente, quest’ultima impresa sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara in quanto, per soddisfare i requisiti di partecipazione richiesti, avrebbe prodotto un contratto di avvalimento che non risponde ai necessari requisiti richiesti, in quanto del tutto generico oltre che subordinato a condizioni sospensive meramente potestative.

Si è costituito il controinteressato che ha replicato alle censure articolate in ricorso, chiedendone il rigetto, e proposto ricorso incidentale nel quale vengono proposte sia censure che hanno carattere escludente che censure prive di tale carattere.

In particolare, con carattere escludente, vengono proposte le censure di: A1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010 – Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, erroneità dei presupposti e disparità di trattamento – Violazione del principio della par condicio;
A2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. III.

2.3 del bando di gara, degli artt.

4.A.m-quater e 9 del disciplinare di gara, degli artt. 38 e 49 del D.Lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 2359 cod. civ. – Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e sviamento – Violazione del principio della par condicio;
A3) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. III.

2.3 del bando di gara, degli artt. 40, 43, 49 e 118 del D.Lgs. n. 163/2006, dell’art. 63 del D.P.R. n. 207/2010, nonché dell’art. 1665 cod. civ. – Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di presupposti, nonché per la violazione del principio della par condicio;
A4) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. II e III del bando e dell’art. 2 del disciplinare di gara, nonché degli artt. 36 e 40 del D.Lgs. n. 163/2006, dell’art. 77 del D.P.R. n. 207/2010 – Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di presupposti - Violazione del principio della par condicio;
A5) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. III 1.1 del bando, dell’art. 6 del disciplinare di gara e dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, anche in relazione agli artt. 1903 e 2903 cod. civ. - Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di presupposti - Violazione del principio della par condicio.

Sostiene la Renova Restauri s.r.l. che l’impresa ricorrente sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara per cui è causa per: irregolarità del contratto di avvalimento presentato al fine di potere partecipare alla gara in esame;
per la contemporanea partecipazione alla gara del Consorzio stabile Agoraa – di cui la ricorrente si è avvalsa – e di una delle consorziate;
in quanto priva della certificazione di qualità aziendale, requisito che, secondo la tesi della ricorrente incidentale, non potrebbe costituire oggetto di avvalimento;
in quanto priva di attestazione SOA in corso di validità alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte;
per irregolarità della polizza fideiussoria presentata in sede di gara.

La ricorrente incidentale ha altresì proposto ulteriori motivi, privi di carattere escludente, subordinati alle censure già indicate.

In particolare ha dedotto, al fine di ottenere l’esclusione dell’impresa Nuovo Modulo s.r.l.:

B) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006, dell’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010, nonché dell’art. 1665 cod. civ. – Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, erroneità dei presupposti e disparità di trattamento - Violazione del principio della par condicio, con il quale deduce l’indeterminatezza del contratto di avvalimento presentato in sede di gara.

Al fine di ottenere l’esclusione dell’impresa Sgrò:

C1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 del disciplinare di gara, nonché del Decreto del Ministro delle Attività Produttive del 12 marzo 2004 n. 123, dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, degli artt. 21, 22 e 23 del D.Lgs. n. 82/2005 e dell’art. 19 del T.U. n. 445/2000 – Violazione della regola della par condicio – Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di presupposti;

C2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38 comma 2 lett. a) del codice dei contratti, riportato all’art.