TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2020-02-10, n. 202000042

Pubblicato il 10/02/2020

N. 00042/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00186/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 186 del 2019, proposto da
Impresa P &
C. s.p.a., in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo consorzio con Collini Lavori s.p.a.,
Collini Lavori s.p.a., in proprio ed in qualità di mandante del costituendo consorzio, entrambe in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , ed entrambe rappresentate e difese dagli avvocati G B, H N e A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dei primi due in Bolzano, via Dr. Streiter, n. 12;

contro

Acp - Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del Direttore e legale rappresentante pro tempore , e
Provincia autonoma di Bolzano, in persona del Presidente pro tempore , entrambe rappresentate e difese dalle avv. Renate von Guggenberg, Alexandra Roilo, Patrizia Pignatta e Elisa Rodaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, piazza Silvius Magnago, n. 1;

nei confronti

C Bau s.r.l. GmbH, in proprio e quale capogruppo R.T.I., con M Josef &
Co. KG des M Klaus e D V Dino &
C. s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , tutte rappresentate e difese dagli avvocati Paolo Segalerba e Paolo Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Segalerba in Bolzano, via Cassa di Risparmio, n. 13;

Cooperativa Muratori &
Cementisti - C.M.C. di Ravenna Società Cooperativa, in proprio e in qualità di ex mandataria del R.T.I. con C Bau s.r.l. GmbH, M Josef &
Co. KG des M Klaus e D V Dino &
C. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Frontoni e Gianluca Luzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’indirizzo PEC massimofrontoni@ordineavvocatiroma.org;

A s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Comunità Comprensoriale Burgraviato, in persona del Presidente pro tempore , Comune di Caines, Comune di Lagundo, Comune di Merano, Comune di Moso in Passiria, Comune di Rifiano, Comune di San Leonardo in Passiria, Comune di San Martino in Passiria, Comune di Scena e Comune di Tirolo, in persona dei rispettivi Sindaci pro tempore , rappresentati e difesi dall’avvocato prof. C G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sardegna, n. 50;

per l’annullamento - previa sospensione

A) del provvedimento di PAB del 13 settembre 2019, comunicato a mezzo nota PEC del 13 settembre 2019, di conferma della aggiudicazione della gara da questa indetta rubricata “ AOV/SUA L 030/2016 - Circonvallazione nord ovest di Merano - Opere civili 2° lotto Codice CIG 6898314CC9 ” al - modificato - RTI C;

B) del provvedimento di PAB del 9 ottobre 2019, comunicato a mezzo nota PEC del 9 ottobre 2019, di efficacia della conferma della aggiudicazione della gara di cui al citato provvedimento del 13 settembre 2019, da questa indetta rubricata “ AOV/SUA L 030/2016 - Circonvallazione nord ovest di Merano - Opere civili 2° lotto Codice CIG 6898314CC9 ” al - modificato - RTI C;

C) di tutti gli atti presupposti, consequenziali e comunque connessi ai provvedimenti impugnati, con ogni consequenziale pronuncia di legge;

in ogni caso per l’accertamento e la dichiarazione

della sopravvenuta perdita di requisiti di ordine generale in corso di gara tanto del RTI C/CMC che di A, della illegittimità della modifica soggettiva in corso di gara del RTI C/CMC, della perdita dei requisiti di qualificazione del RTI C/CMC, del conseguente scorrimento della graduatoria di gara con aggiudicazione della gara al ricorrente quale risarcimento in forma specifica;

e per la dichiarazione di inefficacia

del contratto, ove medio tempore stipulato, con contestuale istanza di subentro nello stesso;

nonché per il risarcimento

nella denegata ipotesi di impossibilità di risarcimento in forma specifica mediante conseguimento dell’aggiudicazione ovvero subentro nel contratto (ove precedentemente stipulato) di tutti i danni patiti e patiendi dalla ricorrente per effetto degli impugnati provvedimenti e, con espressa riserva di motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ACP - Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (di seguito ACP), della Provincia autonoma di Bolzano (di seguito PAB), della C Bau s.r.l. GmbH (di seguito C), della M Josef &
Co. KG des M Klaus (di seguito M) e della D V Dino &
C. s.p.a. (di seguito D V) e della Cooperativa Muratori &
Cementisti - C.M.C. di Ravenna Società Cooperativa (di seguito CMC);

Visto l’atto di intervento ad opponendum della Comunità Comprensoriale Burgraviato, del Comune di Caines, del Comune di Lagundo, del Comune di Merano, del Comune di Moso in Passiria, del Comune di Rifiano, del Comune di San Leonardo in Passiria, del Comune di San Martino in Passiria, del Comune di Scena e del Comune di Tirolo;

Vista l’istanza di misure cautelari, anche inaudita altera parte , presentata dalle ricorrenti, il decreto presidenziale n. 80/2019 del 17 ottobre 2019, nonché l’ordinanza cautelare dd. 6 novembre 2019, n. 89, recante accoglimento della stessa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2020 il dott. S B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In data 20 dicembre 2016 (doc. 3 C) PAB pubblicava, tramite ACP, sul Supplemento alla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, il bando di gara per l’appalto dei lavori di “ Costruzione della circonvallazione nord ovest di Merano, Opere civili 2° lotto ”, per l’importo di euro 102.635.000,00, di cui euro 2.186.468,76 relativi agli oneri di sicurezza.

2. A seguito della pubblicazione del bando, del relativo disciplinare (doc. 1 PAB-ACP), dei criteri di aggiudicazione (doc. 2 PAB-ACP) e del capitolato speciale d’appalto (doc. 3 PAB-ACP) presentavano la loro offerta, entro il termine stabilito, oltre al costituendo RTI CMC (mandataria), C, M e D V (mandanti), anche altre 8 imprese o raggruppamenti.

3. Tutte le offerenti venivano ammesse alla gara e l’autorità di gara precisava in occasione dell’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa che, ai sensi dell’art. 23- bis della legge provinciale n. 17/1993, si sarebbe proceduto all’approfondita disamina del possesso dei criteri di selezione o dell’assenza di motivi di esclusione solo in ordine all’aggiudicatario. Seguiva la valutazione della Commissione tecnica ed all’esito dell’apertura delle offerte economiche, venivano attribuiti i relativi punteggi finali (doc. 7 delle ricorrenti).

4. Al raggruppamento cui presiedeva CMC era assegnato il punteggio complessivo più elevato, seguito dall’offerta presentata dal RTI PAC s.p.a (di seguito PAC), O Cav. Pietro s.r.l. (di seguito O), Erdbau s.r.l., Marx AG, Bitumisarco a.r.l. e DE.CO.BAU con cooptate, che si collocava al secondo posto della graduatoria, dall’offerta della società A s.p.a. (di seguito A), che otteneva il terzo posto e dall’offerta del costituendo Consorzio Impresa P &
C. s.p.a. e Collini Lavori s.p.a. (di seguito P), classificata quarta.

5. Con comunicazione del 4 settembre 2017 (doc. 8 delle ricorrenti) il seggio di gara avvisava tutti i partecipanti dell’avvenuta aggiudicazione effettuata da PAB il 1° settembre 2017 (doc. 5 PAB-ACP) in favore del RTI CMC.

6. Seguiva nei termini di legge, in data 2 ottobre 2017, notifica di ricorso introduttivo, iscritto sub RG 215/2017 dinnanzi a questo Tribunale, con il quale la mandataria PAC, seconda classificata, impugnava gli atti di aggiudicazione, chiedendone l’annullamento, previa adozione di misure cautelari anche monocratiche. La ricorrente PAC rinunciava all’istanza cautelare in seguito all’impegno assunto da PAB di non dare corso alla procedura di gara ed alla stipula del contratto fino alla decisione nel merito.

7. In pendenza del ricorso di primo grado proposto dal raggruppamento PAC - in data 21 ottobre 2017 - l’impresa O (mandante del raggruppamento PAC) depositava presso il Tribunale di Bolzano istanza di concordato preventivo “ in bianco ” ex art. 161, comma 6, legge fallimentare.

8. Seguiva proposizione di gravame incidentale escludente da parte dell’allora aggiudicataria CMC per contestare l’ammissibilità del ricorso proposto da PAC per la mancata esclusione del RTI PAC per difetto dei requisiti di ordine generale in capo alla mandante O in seguito alla presentazione della predetta istanza di concordato “ in bianco ”.

9. Con sentenza non definitiva 25 luglio 2018, n. 253 questo Tribunale, scrutinando preliminarmente il ricorso incidentale proposto dal raggruppamento capeggiato da CMC, lo respingeva e respingeva altresì il terzo motivo del ricorso principale proposto dal raggruppamento con capogruppo PAC, disponendo con separata ordinanza l’incombente istruttorio relativo ai restanti due motivi di natura squisitamente tecnica proposti con il ricorso principale. Per completezza si precisa che il giudizio si è nel frattempo chiuso con sentenza di questo Tribunale 1° ottobre 2019, n. 229 in adesione alla decisione del Consiglio di Stato sulla sentenza non definitiva.

10. Il raggruppamento capeggiato da CMC proponeva appello avverso la sentenza non definitiva n. 253/2018 riproponendo in sede di appello i motivi già dedotti con il ricorso incidentale in primo grado ed in particolare quello della mancata esclusione dalla gara del RTI PAC ad onta del sopravvenuto venir meno, nello svolgimento della procedura di gara, del requisito generale di partecipazione prescritto dall’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50/2016 in capo alla mandante O del suddetto RTI per effetto del deposito dell’istanza di concordato preventivo “ in bianco ”. ACP e PAB non si costituivano in giudizio.

11. In data 28 settembre 2018 la società A (terza classificata della gara) depositava avanti al Tribunale fallimentare di Roma domanda per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo ex art. 161, comma 6, legge fallimentare (doc. 10 delle ricorrenti). In data 4 dicembre 2018 la società CMC (mandataria del raggruppamento aggiudicatario della gara) depositava avanti al Tribunale fallimentare di Ravenna analoga domanda di concordato preventivo “ in bianco ” (doc. 9 delle ricorrenti).

12. Pertanto il raggruppamento PAC, resistente in appello, preso atto della predetta istanza, eccepiva, in via preliminare, il sopravvenuto difetto di interesse alla decisione da parte dell’appellante raggruppamento CMC. PAC rappresentava inoltre di aver, senza esito alcuno, sottoposto questi fatti nuovi all’attenzione della stazione appaltante con comunicazione del 5 dicembre 2018, perché quest’ultima procedesse, in sede di autotutela, all’annullamento dell’intervenuta aggiudicazione in favore del raggruppamento con mandataria CMC. Nonostante ciò non interveniva alcun pronunciamento da parte della stazione appaltante.

13. Il Consiglio di Stato, Sezione VI, in data 28 dicembre 2018 pubblicava il dispositivo di sentenza n. 7289/2018, così accogliendo l’appello proposto dal RTI CMC e, per l’effetto, in riforma della sentenza non definitiva (n. 253/2018) appellata, accoglieva il ricorso incidentale proposto nell’ambito del giudizio di primo grado (n. RG 215/2017) e dichiarava improcedibile il ricorso principale.

14. Con comunicazione del 26 marzo 2019 (doc. 11 delle ricorrenti) P segnalava ad ACP, nonché alla committente PAB, la sopravvenuta perdita dei requisiti di ordine generale e l’incapacità di contrarre in capo ai due concorrenti che la precedevano ancora in gara, chiedendo di voler procedere allo scorrimento della graduatoria con conseguente aggiudicazione della gara in oggetto a suo favore e alla stipula del relativo contratto.

15. Per accelerare i tempi la stazione unica appaltante avviava, con notula 29 marzo 2019, la collezione dei documenti comprovanti i requisiti del raggruppamento CMC. Con lettera del 1° aprile 2019 (doc. 6 PAB-ACP) C, M e D V, rispondevano, comunicando alle resistenti PAB e ACP:

a) di aver revocato con PEC-Mail dell’1.04.2019 il mandato collettivo a CMC;

b) di costituire nuova mandataria del RTI, ai sensi dell’art. 48, commi 17 e 19- ter , del d.lgs. n. 50/2016, la C e di conferirle mandato collettivo speciale con rappresentanza, giusta dichiarazione di impegno allegata;

c) di aver stabilito le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione, attribuendo a C la percentuale dell’86,34% e alle mandanti M 9,5% e D V 4,16%.

16. ACP, in riscontro della missiva P dd. 26.03.2019, comunicava con lettera del 15 aprile 2019 (doc. 12 delle ricorrenti), di aver richiesto alla prima graduata l’invio dell’assetto societario aggiornato per poter procedere alla valutazione del regolare possesso dei requisiti degli offerenti che precedevano P, nonché in caso di esito negativo, al controllo dei requisiti in possesso del costituendo consorzio P-Collini.

17. ACP reiterava la propria richiesta di invio della documentazione a CMC in data 18 aprile 2019, cui seguiva risposta in data 15 maggio 2019 (doc. 7 PAB-ACP), ove CMC dava atto di aver raggiunto un accordo con le imprese mandanti volto alla riconfigurazione del raggruppamento e che era in attesa dell’autorizzazione, da parte del Tribunale di Ravenna, per l’uscita dal raggruppamento.

18. Il Tribunale di Ravenna con provvedimento del 7 giugno 2019 (doc. 8 C) autorizzava la conclusione della transazione. Tale autorizzazione, assieme all’accordo transattivo del 14 maggio 2019 (doc. 9 C), veniva trasmessa in data 24 giugno 2019 (doc. 8 PAB-ACP) ad ACP e alla committente PAB.

19. Nel frattempo P aveva rimarcato, con ulteriore lettera del 30 aprile 2019 (doc. 13 delle ricorrenti), che il disciplinare al punto 2.5 stabiliva, a pena di esclusione, che l’impresa depositante concordato con continuità aziendale doveva presentare la documentazione prevista negli allegati A1 (Dichiarazione di partecipazione) e A1 bis (Dichiarazione di partecipazione impresa mandante) e che ciò non era stato fatto.

20. Con l’art. 23 della legge provinciale 29 aprile 2019, n. 2 (Variazioni del bilancio di previsione della Provincia autonoma di Bolzano per gli esercizi 2019, 2020 e 2021 e altre disposizioni), dopo il comma 25 dell’articolo 6 della legge provinciale 22 ottobre 1993, n. 17, e successive modifiche, venivano aggiunti i commi 26, 27, 28, 29 e 30, recependo a livello provinciale sostanzialmente le disposizioni di cui ai commi 17 e 19- ter dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, come integrato dal cd decreto correttivo 19 aprile 2017, n. 56. La L.P. n. 2/2019 veniva pubblicata nel numero straordinario 2 del B.U. della Regione 30 aprile 2019, n. 17, ed entrava in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nel B.U. (art. 26).

21. Con lettera dd. 13 maggio 2019 (doc. 7 C) C insisteva per la stipula del contratto richiamando le precedenti missive. Con lettera del 22 maggio 2019 (doc. 11 PAB-ACP) le imprese C (mandataria), M e D V comunicavano alla Provincia autonoma di Bolzano, in seguito alla sostituzione della capogruppo CMC e nell’esercizio della facoltà prevista dall’art. 6, comma 27, della L.P. n. 17/1993, come modificata dalla L.P. n. 2/2019, la modifica delle quote indicate nell’offerta originaria, compatibilmente con i requisiti di qualificazione richiesti dal bando, prevedendo, per quanto di interesse alla presente decisione, l’esecuzione della categoria OS21 tra C (20%) e D V (80%).

22. In data 12 giugno 2019 (doc. 5 CMC) il Tribunale di Ravenna ammetteva CMC al concordato preventivo con continuità aziendale. A veniva ammesso alla stessa tipologia di concordato in data 5 agosto 2019 (cfr. memoria CMC dd. 31.12.2019 - non contestata).

23. In data 13 giugno 2019 il Consiglio di Stato depositava la sentenza n. 3984/2019 nella causa sub RG 7942/2018 motivando ampiamente il dispositivo di sentenza n. 7289/2018.

24. Con missiva del 20 giugno 2019 (doc. 14 delle ricorrenti), richiamando la precedente corrispondenza, P contestava l’applicabilità alla presente fattispecie della nuova legge provinciale (art. 6, comma 27, L.P. n. 17/1993), in quanto sia CMC che A avrebbero perso i requisiti di cui all’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50/2016 e di cui all’art.