N. 00868/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00396/2010 REG.RIC.

N. 01137/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 396 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Calvo F e Rivelli Alberto - Amm. della Farmacia Chimica Torinese S.a.s., rappresentato e difeso dall'avv. M A, con domicilio eletto presso M A in Torino, via Pietro Palmieri, 40;

contro

Fondazione Ordine Mauriziano, rappresentato e difeso dagli avv. R M, M T, con domicilio eletto presso R M in Torino, via del Carmine, 2;

nei confronti di

Stefania I, Giuliana D'Arcangelo;
Giuliana E I S C G - D'Arcangelo, rappresentato e difeso dagli avv. Alberto Musy, Daniela Valente, Massimo Occhiena, con domicilio eletto presso Alberto Maria Musy in Torino, via Mercantini, 5;

sul ricorso numero di registro generale 1137 del 2011, proposto da:
Calvo F e Rivelli Alberto, rappresentato e difeso dagli avv. M A, Sara Cena, con domicilio eletto presso M A in Torino, via Pietro Palmieri, 40;

contro

Fondazione Ordine Mauriziano, rappresentato e difeso dagli avv. R M, M T, con domicilio eletto presso R M in Torino, via del Carmine, 2;
Giuliana –I, Stefania D'Arcangelo, rappresentato e difeso dagli avv. Alberto Maria Musy, Massimo Occhiena, Daniela Valente, con domicilio eletto presso Alberto Maria Musy in Torino, via Mercantini, 5;

nei confronti di

Stefania G.S.G. Di I, rappresentato e difeso dagli avv. Alberto Maria Musy, Daniela Valente, Massimo Occhiena, con domicilio eletto presso Alberto Maria Musy in Torino, via Mercantini, 5;
Giorgio C, rappresentato e difeso dagli avv. Alberto Maria Musy, Massimo Occhiena, Daniela Valente, con domicilio eletto presso Alberto Maria Musy in Torino, via Mercantini, 5;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 396 del 2010:

dell'atto adottato dalla Fondazione Ordine Mauriziano in data 12 marzo 2010, con il quale è stata comunicata alla società ricorrente l'aggiudicazione definitiva della procedura per l'acquisto dell'Azienda Farmaceutica della Fondazione Ordine Mauriziano a favore dei dott.ri I, D'Arcangelo e C,

nonché di tutti gli atti antecedenti, preordinati, consequenziali e connessi del relativo procedimento e in particolare:

della determinazione con la quale la Fondazione Ordine Mauriziano ha disposto l'ammissione alla procedura di cui sopra dell'offerta presentata dai dott.ri I, D'arcangelo e C;
della dichiarazione della tempestività del pervenimento del plico proveniente dai controinteressati presso l'Ufficio protocollo della Fondazione raccolta nel verbale in data 5.3.2010 per atto del notaio dott. R M, rep. 26925, racc. 16711;
dell'atto con il quale la Fondazione Ordine Mauriziano ha deciso di non disporre alcun raffronto competitivo tra le migliori offerte pervenute;
del modello per la presentazione di offerta irrevocabile e cauzionata;
della nota della Fondazione Ordina Mauriziano 2.2.2010;
della deliberazione 29.1.2010 n. 22 della Fondazione Ordine Mauriziano;
dell'invito alla presentazione di offerta irrevocabile e cauzionata per l'acquisto dell'Azienda farmaceutica e del modello ivi richiamato;

per ogni ulteriore consequenziale statuizione;

nonché per l'accertamento della invalidità e comunque della inefficacia del contratto di compravendita dell'Azienda farmaceutica della Fondazione Ordine Mauriziano eventualmente già stipulato con l'aggiudicatario o gli aggiudicatari;

ed ancora, in sede di motivi aggiunti depositati il 25.6.2010

per l'annullamento e/o per l'accertamento della invalidità e comunque dell'inefficacia

del contratto di compravendita dell'Azienda Farmaceutica della Fondazione Ordine Mauriziano, noto ai ricorrenti in data successiva al 21.5.2010, stipulato in data 3.5.2010 per atto del Dott. R M notaio in Torino, con i Dott.ri I S, D'arcangelo Giuliana e C G nella qualità di amministratori legali rappresentanti della società GSG S.n.c. di I S &
C. avente ad oggetto il trasferimento in favore della citata società GSG S.n.c. dell'azienda Farmaceutica di proprietà della Fondazione,

ed inoltre per l'annullamento

degli atti tutti in epigrafe già impugnati, per illegittimità sopravvenuta o derivata,

ed ancora

per il risarcimento dei danni tutti patiti e patiendi in conseguenza della adozione dei provvedimenti impugnati e in conseguenza della stipulazione del contratto di cui sopra.

quanto al ricorso n. 1137 del 2011:

per l'ottemperanza della decisione adottata dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sez. VI, in data 3.6.2010, n. 3511, passata in giudicato, avente ad oggetto l'impugnazione da parte delle dott.sse Giuliana D'Arcangelo e Stefania I dell’aggiudicazione a favore degli attuali ricorrenti della procedura di vendita indetta dalla Fondazione Ordine Mauriziano per la dismissione dell'Azienda farmaceutica facente parte del patrimonio della Fondazione, limitatamente alla domanda risarcitoria proposta ai sensi dell'art. 112 co. 4 del c.p.a..

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondazione Ordine Mauriziano e di Giuliana D’Arcangelo, Stefania I e C G - e della Fondazione Ordine Mauriziano e di G.S.G. Di I S e di Giuliana D'Arcangelo e di Giorgio C;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Giuliana D’Arcangelo, I S e C G, rappresentati e difesi dagli avv.ti Alberto Musy, Daniela Valente, con domicilio eletto presso l’avv.to Alberto Maria Musy in Torino, via Mercantini, 5;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 giugno 2012 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente, con due ricorsi successivamente riuniti, ha adito l’intestato TAR e impugnato gli atti in epigrafe contestando il provvedimento di aggiudicazione a favore dei dottori I e C della gara indetta per l’assegnazione della farmacia della Fondazione nonché l’annullamento di precedente gara che era stata aggiudicata ai ricorrenti.

Deducono in particolare i ricorrenti i seguenti motivi di ricorso avverso l’ultima aggiudicazione:

Violazione della legge speciale della procedura di vendita con riguardo alle modalità di presentazione dell’offerta e sua illegittima modificazione a posteriori;
eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti;
disparità di trattamento e violazione della par condicio. Contesta parte ricorrente che l’offerta dell’aggiudicataria non sarebbe stata presentata nell’esatta conformità di cui alle prescrizioni di bando.

Violazione di legge in riferimento all’art. 7 della l. n. 362 del 1991, nonché ai principi di imparzialità, concorrenza dal lato dell’offerta, parità di trattamento, trasparenza e a quelli desumibili dall’art. 34 del codice dei contratti;
violazione sotto distinto profilo, della legge speciale della procedura;
eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti. L’offerta aggiudicataria sarebbe stata firmata da tre persone fisiche anzicchè da un singolo imprenditore individuale o dal legale rappresentante di una società, come richiesto dalla normativa di legge e di gara.

Violazione della legge speciale della procedura con riguardo alla previsione di invito alla presentazione di offerte migliorative;
eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà. Contesta parte ricorrente che l’amministrazione non abbia proceduto a successivi raffronti competitivi tra le migliori offerte.

Eccesso di potere per contraddittorietà, motivazione insufficiente. Contestano i ricorrenti la motivazione della decisione di annullare la precedente gara, terminata con aggiudicazione a loro favore.

Si sono costituiti i signori I e D’arcangelo, contestando in fatto e diritto gli assunti di cui al ricorso e spiegando ricorso incidentale con deduzione delle seguenti censure:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 d.lgs. 261/1999 e della disposizione di servizio n. 93 – Servizio data certa del 6 settembre 2007 di Poste italiane, chief network and sales office. Operazioni e servizio clienti. Violazione dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità, cui deve informarsi l’attività amministrativa. Violazione dell’art. 97 Cost., in punto di mancato rispetto del canone del buon andamento. Eccesso di potere per omessa/insufficiente istruttoria in ordine alla predisposizione della normativa di gara. In particolare i ricorrenti incidentali censurano il modello di presentazione di offerta allegato agli atti di gara, ove dovesse essere interpretato nel senso di richiedere il “corso particolare con annullo postale” dell’offerta presentata direttamente presso l’amministrazione a pena di esclusione.

Con motivi aggiunti di ricorso depositati in data 25.6.2010 parte ricorrente ha impugnato per illegittimità derivata e/o inefficacia il contratto di cessione dell’azienda farmaceutica nelle more stipulato tra l’amministrazione e i controinteressati, in considerazione delle già evidenziate illegittimità dei provvedimenti di aggiudicazione.

Ha dedotto inoltre parte ricorrente, come ulteriore ragione di illegittimità derivata, l’intervenuta decisione del Consiglio di Stato sezione VI 3.6.2010 n. 3511, evidenziando che detta pronuncia, quale fatto sopravvento, ha indotto una illegittimità del provvedimento di revoca della gara precedentemente esperita, vinta appunto dai ricorrenti e successivamente annullata in autotutela dall’amministrazione.

Con ordinanza n. 290/2010 del 23.4.2010 di questo Tar l’istanza cautelare sugli originari motivi di ricorso è stata respinta;
in sede di appello il provvedimento cautelare è stato confermato con ordinanza Cons. Stato sez. VI, n. 2324/2010 del 26.5.2010, resa in pari data alla decisione di merito inerente l’impugnativa della prima procedura di gara.

Con successivo ricorso, qui riunito, i ricorrenti hanno chiesto, in ottemperanza alla decisione del Consiglio di Stato n. 3511 del 2010, passata in giudicato e con la quale, in riforma di precedente decisione di questo Tar, è stato respinto il ricorso degli attuali aggiudicatari avverso gli atti della precedente procedura di gara per l’assegnazione della farmacia (gara che, come detto, si era conclusa con l’aggiudicazione a favore dei ricorrenti), la condanna della Fondazione Ordine Mauriziano al risarcimento dei danni patiti e patiendi, in conseguenza del mancato trasferimento della farmacia, con impossibilità definitiva di conseguirne la gestione, essendo nel frattempo intervenuta una definitiva aggiudicazione a favore dei controinteressati. Ritenuto di convertire l’azione proposta con il rito dell’ottemperanza in azione risarcitoria ordinaria e la causa è stata riunita all’impugnativa proposta avverso l’ aggiudicazione a favore dei dottori I/D’arcangelo/ C e quindi discussa e decisa all’udienza del 14.6.2012.

DIRITTO

Procedendo all’analisi della vicenda in ordine cronologico si muove dal vaglio della domanda risarcitoria, perché connessa alle vicende che hanno coinvolto la prima procedura di gara originariamente terminata in senso favorevole agli odierni ricorrenti e quindi, dopo contenzioso instaurato dai controinteressati, revocata in autotutela dall’amministrazione.

Con una prima procedura di gara la Fondazione Ordine Mauriziano aveva infatti disposto l’aggiudicazione della farmacia a favore dei dottori Calvo e Rivelli. Con un primo ricorso, già definito nel merito, gli odierni controinteressati avevano contestato la procedura;
il ricorso è stato accolto, anche alla luce di allora vigenti orientamenti giurisprudenziali relativi ai requisiti formali e sostanziali di validità delle offerte presentate in similari procedure.

Gli odierni ricorrenti hanno interposto appello, senza chiedere la sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza di primo grado.

Nelle more la Fondazione ha promosso una nuova gara, procedendo a previo annullamento in autotutela della gara ritenuta illegittima in sede giudiziale;
i ricorrenti hanno partecipato alla nuova procedura di gara, classificandosi tuttavia secondi.

La deliberazione di revoca della prima gara emessa dal Commissario (n. 22 del 29 gennaio 2010, cfr. doc. 2 p. ricorrente) ha preso atto della sussistenza di una sentenza esecutiva di primo grado, appellata ma non oggetto di istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva, la quale aveva annullato la procedura a partire da un determinato momento, coincidente con il ritenuto vizio di legittimità;
contemporaneamente ha evidenziato che la Fondazione non aveva interesse ad una parziale riedizione della procedura e che, dato il decorso del tempo, sussistevano altresì ragioni economiche che rendevano conveniente per la l’amministrazione la integrale riedizione della procedura. In particolare si sottolineava nel provvedimento di revoca integrale dell’originaria procedura che “il mutamento del quadro economico di riferimento per la vendita dell’Azienda Farmaceutica risulta attestato dalla “perizia di valutazione” redatta dal dott. C B in data 27 gennaio 2010 che, integrando le perizie dal medesimo precedentemente esperite in data 6 maggio 2008 e 28 novembre 2008, stabilisce al momento attuale una stima a base d’asta di € 1.800.000,00, oltre al valore di mobili, arredi e attrezzature, nonché dei fondi vivi”. Occorre ricordare che la precedente gara era terminata con l’aggiudicazione a favore dei ricorrenti alla somma di € 1.553.000,00, cioè un importo di circa 300.000,00 € inferiore alla nuova stima della sola base d’asta in possesso dell’amministrazione al momento della revoca, ciò soprattutto in considerazione del fatto che i rapporti di lavoro in essere, stante il decorso del tempo connesso anche al plurimo contenzioso instauratosi, erano per lo più andati ad esaurimento e non gravavano più sul complesso aziendale. Nella deliberazione di revoca si dava inoltre atto del fatto che la Fondazione era, in ogni caso, “nel pieno diritto di non concludere la procedura di vendita precedentemente avviata, come da dichiarazioni sottoscritte dai partecipanti in sede di offerta irrevocabile di acquisto”;
infatti la precedente legge di gara conteneva una clausola che consentiva all’amministrazione di non concludere in ogni caso la procedura e che era stata espressamente accettata dai concorrenti, inclusi i ricorrenti.

Osserva il collegio che, come chiaramente evincibile dal provvedimento di revoca, esso si regge su due autosufficienti e corrette ragioni;
da una parte l’amministrazione ha ritenuto di dover ottemperare ad un provvedimento giurisdizionale esecutivo di cui non era stata chiesta la sospensione, dall’altra ha, per altro conformemente ai generali principi dell’autotutela, evidenziato che il mero decorso del tempo (indotto dal plurimo contenzioso tra le parti, oltre ad un ulteriore concorrente-ricorrente che ha poi successivamente abbandonato l’iniziativa giudiziaria) aveva reso i valori economici dell’originaria procedura inattuali. La Fondazione ha quindi espressamente dichiarato di avvalersi di una specifica clausola della precedente legge di gara, non contestata tra le parti, e corroborato la sua scelta con supporto di puntuale analisi economica, così pervenendo alla complessiva revoca della procedura alla luce del mutato quadro economico -aziendale. La addotta radicale modificazione dei parametri economici ha per altro trovato piena conferma nell’esito della gara, nel cui ambito la farmacia è stata aggiudicata alla cifra di € 2.211.300,00 €, con un maggior introito per l’amministrazione di poco meno di 700.000,00 € rispetto alla gara revocata. Ne consegue che la valutazione di inattualità dei valori economici ricavati ha trovato ampia conferma nell’andamento della nuova gara e che, del tutto coerentemente con i propri obblighi e con i fini perseguiti, la Fondazione ha agito per ricavare un valore effettivamente di mercato dalla procedura di vendita del complesso aziendale.

Suddetta ragione pare dirimente, anche ove unitariamente considerata, per giustificare la revoca e non consente di ravvisare alcun tipo di illegittimità nell’operato dell’amministrazione.

Ne consegue che non sussistono i presupposti di pretese risarcitorie connesse alla legittima (anzi doverosa) riedizione della procedura. La domanda risarcitoria deve quindi essere respinta. Conseguentemente deve essere anche rigettato il motivo aggiunto di ricorso proposto nell’ambito dell’impugnativa della seconda procedura di gara, con il quale ne è stata dedotta l’illegittimità derivata per intervenuta decisione di rigetto da parte del Consiglio di Stato del ricorso proposto avverso la prima procedura di gara, e quindi per illegittimità della revoca della medesima. Poiché infatti la revoca risulta autonomamente motivata in autotutela, anche caducato il provvedimento giudiziario che aveva ritenuto la prima procedura afflitta da illegittimità, non ne consegue un automatica illegittimità della revoca né un obbligo dell’amministrazione di concludere detta procedura.

Il motivo aggiunto del ricorso rg. 396 del 2010 deve quindi essere respinto.

Si procede quindi all’analisi degli ulteriori motivi di censura mossi avverso lo svolgimento della seconda procedura di gara.

Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente lamenta un presunto vizio formale dell’offerta dell’aggiudicataria che, a differenza di quanto prescritto dalla legge di gara, pur avendo consegnato a mano l’offerta previa affrancatura non ha proceduto al prescritto “annullo postale”, connesso al cosiddetto “corso particolare” e richiamato negli atti di gara. Risulta dagli atti che l’offerta dell’aggiudicataria è effettivamente stata consegnata a mano in busta affrancata, senza annullo postale. Risulta altresì che le poste non hanno provveduto a detto annullo poiché trattasi di formalità in disuso, originariamente connessa al sistema del monopolio postale vincolante anche in relazione alla cosiddetta “auto-prestazione”. La formalità quindi riguarda una particolare procedura postale superata dalla vigente normativa, tant’è che, pur avendola richiesta, gli odierni aggiudicatari si sono visti eccepire dell’ufficio postale l’obsolescenza della pratica. La formalità, per altro, non aveva, nel contesto della gara, alcuna funzione in relazione alla certezza di consegna del plico all’amministrazione, poiché, al fine di riscontrare la tempestività dell’offerta, gli atti di gara espressamente prevedevano: “la presente offerta viene presentata…con consegna a mano in “corso particolare”, previa affrancatura e annullo postale..presso la segreteria del Commissario della fondazione ordine mauriziano.., fermo restando che il recapito del plico rimane ad esclusivo rischio del mittente e che non saranno accettati reclami se, per qualsiasi motivo, esso non avvenga entro il termine tassativo indicato nell’invito; a tale scopo farà fede il timbro/data e l’ora apposti all’atto del ricevimento dalla Segreteria del Commissario dell’ente ” (cfr. doc. 3 parte resistente). Ne deriva che la formalità prescritta non aveva alcun ruolo ai fini della certezza degli atti di gara;
si trattava di mero rispetto di prescrizione propria del sistema postale superata nell’evoluzione normativa. Né muta alcunché che altro ufficio postale, senza nulla precisare, abbia ritenuto di timbrare altre offerte;
non è evidentemente immaginabile che l’aggiudicataria sia penalizzata, addirittura con l’esclusione, come auspicato dai ricorrenti, per l’omissione di una prescrizione pacificamente non più vigente ed irrilevante ai fini della regolarità della procedura.

Il ricorso sul punto non può quindi trovare accoglimento.

Con il secondo motivo di ricorso si lamenta che l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe stata presentata dai dott.ri I, D’Arcandgelo, C, cioè tre persone fisiche distinte, separatamente tra loro, e ciò in contrasto con la legge di gara, che prevedeva che l’offerta fosse presentata o da un concorrente in proprio o da titolari e/o legali rappresentanti di impresa o società in proprio, eventualmente con riserva di costituire altro soggetto societario. Sostiene parte ricorrente che l’offerta sarebbe nella sostanza stata fatta da tre persone fisiche, in contrasto con la possibilità di partecipazione o di un singolo soggetto individuale, per sé o persona da nominare, o di una società. Per contro da una complessiva lettura dell’offerta degli aggiudicatari è chiaramente evincibile che i dottori I, D’Arcangelo, C, ciascuno individualmente farmacista, hanno presentato offerta con impegno a costituire, ove aggiudicatari, apposita società, e quindi sostanzialmente dichiarando tutti contemporaneamente di concorrere per la costituenda società, che è in effetti il soggetto con il quale è poi stato stipulato il contratto.

La censura dei ricorrenti risulta quindi formalistica;
il complessivo tenore dell’offerta è chiaro nell’indicare che il soggetto destinato a gestire la farmacia è una società, con indicazione dei suoi singoli componenti, i quali per altro sono tutti in possesso dei requisiti per l’aggiudicazione;
non è certamente immaginabile una lettura della legge di gara tale da imporre ai concorrenti o di precostituire una società in situazione di incertezza sull’aggiudicazione, e quindi potenzialmente inutile, o di utilizzare la formula della partecipazione in proprio di un singolo, salvo riserva di nomina della società, con il rischio che solo quel singolo potrebbe poi trovarsi esposto alla stipulazione del contratto in proprio, in caso di rifiuto degli altri di costituire la società e senza alcuna loro responsabilità nell’ambito della procedura, non essendosi questi impegnati nel corso della medesima. Per contro il plurimo impegno vincola tutti i soci individualmente, con anche maggior garanzia per la stazione appaltante. La formula utilizzata è quindi legittima e chiaramente comprensibile ed ha comportato un regolare esito della gara. La censura è dunque infondata.

Con l’ultimo motivo di ricorso i ricorrenti contestano che l’amministrazione non abbia, all’esito della prima apertura delle offerte, proceduto ad ulteriore raffronto competitivo tra i concorrenti, possibilità prevista dalla legge di gara. La legge di gara sul punto si limitava a prevedere appunto una “possibilità” e non un vincolo dell’amministrazione che ragionevolmente non si è avvalsa di tale ulteriore facoltà, considerato il tempo trascorso dall’indizione della prima gara e gli esiti già significativamente migliori della gara rispetto al precedente tentativo esperito.

La censura deve quindi essere respinta, con complessiva infondatezza del ricorso.

La complessità della vicenda giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.