TAR Brescia, sez. II, sentenza 2017-07-04, n. 201700881

Pubblicato il 04/07/2017

N. 00881/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00072/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 72 del 2017, proposto da:
Cava Isolotto Erfini Teresa S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato E T, con domicilio eletto in Brescia presso la Segreteria del T.A.R., Via Carlo Zima, 3;

contro

Regione Lombardia, rappresentata e difesa dall'avvocato V F, con domicilio eletto in Brescia, presso lo studio Luisella Savoldi, via Solferino 67;

Provincia di Cremona, rappresentata e difesa dall'avvocato P F, domiciliato in Brescia, ex art. 25 cpa, presso la Segreteria del T.A.R., via Carlo Zima, 3;

nei confronti di

Comune di Crema e Comune di Madignano non costituiti in giudizio;

S S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Fabrizio Tomaselli, con domicilio eletto in Brescia, presso il suo studio, via Carlo Zima 5;

per l'annullamento

- della deliberazione del Consiglio regionale 25 ottobre 2016 n. X/1278, pubblicata sul

BURL

Regione Lombardia n. 46 del 14.11.2016, di approvazione del nuovo piano cave provinciale di

Cremona, adottato con d.c.p. n. 8 del 10.02.2014;

- della Deliberazione del Consiglio Provinciale di Cremona n. 8/2014 del 10.02.2014 con la quale sono state approvate le controdeduzioni ai pareri e alle osservazioni, riportate nel documento “Relazione sulle controdeduzioni” ed è stata approvata l’adozione della Proposta di nuovo Piano Provinciale delle cave per il decennio 2013/2023;

- della Deliberazione della Giunta provinciale di Cremona n. 11/2014 del 21.01.2014, contenente parere favorevole per l’approvazione delle controdeduzioni ai pareri e alle osservazioni, riportate nel documento “Relazione sulle controdeduzioni” e per l’adozione definitiva della Proposta;

- della Deliberazione della Giunta provinciale di Cremona n. 250/2013 del 24.09.2013 contenente la presa d’atto del documento “Relazione sulle controdeduzioni” inerente la Proposta del nuovo piano provinciale delle Cave per il decennio 2013/2023;

- della Deliberazione del Consiglio Provinciale di Cremona n. 46/2013 del 28 maggio 2013 di adozione del piano provinciale delle Cave per il decennio 2013/2023, nella parte in cui tali provvedimenti escludono e/o non includono le aree della ricorrente dal Piano cave della Provincia di Cremona per il decennio 2013-2023

- nonché di tutti gli atti presupposti, collegati o conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lombardia, della Provincia di Cremona e della S S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 giugno 2017 la dott.ssa M B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, società operante nel settore delle cave, ha partecipato alla procedura di revisione del Piano cave della Provincia di Cremona per il decennio 2013-2023, chiedendo, il 24 luglio 2012, l’inserimento nel redigendo Piano Cave di un’area in disponibilità (perché di proprietà di uno dei soci e ricadente in area urbanisticamente compatibile) contraddistinta dai mappali 22, 41, 44, 46, 47, 48, 49, 57, 59, 63, 67, 68 e 69 e 57 del Fg.38 del NCTR del Comune di Crema.

La proposta otteneva un basso punteggio e ciò induceva la ditta a presentare, in data 29 luglio 2013, apposita osservazione, con la quale replicava allo scarso punteggio attribuito in prima fase istruttoria. Pur ottenendo, in esito a ciò, un aumento, il punteggio assegnato alla ricorrente, pari a soli 433 punti, è risultato inidoneo ad un’utile collocazione in graduatoria, considerato che l’ultimo punteggio utile è quello ottenuto dalla controinteressata S srl che, con 435 punti ha chiuso la graduatoria delle aree incluse nel Piano Cave.

Contestualmente, la collegata ditta Crema Strade Escavazioni srl, pur avendo ottenuto un punteggio di 452, è stata esclusa dal piano per altre ragioni, che hanno formato oggetto di un autonomo ricorso, presentato contestualmente e corredato di istanza di trattazione congiunta.

La ricorrente ha, quindi, impugnato la suddetta graduatoria, contestando, in particolare, il punteggio assegnato agli indicatori 13, 32, 17, 23 e 25.

Nel ricorso è stata, quindi, dedotta la violazione degli artt.1,3,6,7 e 10 della legge n.241 del 1990, dei criteri di autolimitazione fissati dalla stessa Provincia nel disciplinare la procedura selettiva indetta per l’ampliamento dei bacini estrattivi e, conseguentemente, della relazione tecnica allegata alla DCP n. 46/2013.

Per l’item 13, alla ricorrente sono stati riconosciuti 10 punti, ravvisando la presenza di un’area sensibile a distanza inferiore ai 300 metri dal perimetro delle aree oggetto di proposta di inclusione nel Piano cave.

Per l’item 32, un solo punto, ritenendo indimostrata la disponibilità delle aree.

Per l’item 17 un solo punto, ritenendo le aree interessate dalla coltivazione della cava ad alta capacità agricola dell’uso del suolo.

Per l’item 23 un solo punto, ritenendo che la coltivazione della cava non condurrebbe alla creazione di zone umide.

Per l’item 25 un solo punto, ritenendo che la coltivazione della cava non condurrebbe alla creazione di habitat utile al potenziamento delle reti ecologiche.

Secondo parte ricorrente, però, tenuto conto che l’Amministrazione avrebbe fortemente limitato la propria discrezionalità fissando, in buona parte, rigidi parametri, l’assegnazione di detti punteggi sarebbe gravemente errata, in quanto la ricorrente avrebbe dovuto ottenere 20 punti sull’item 13;
20 punti sull’item 32;
10 punti sull’item 17;
30 punti sull’item 23;
30 punti sull’item 25.

Quanto al primo parametro, secondo la ricorrente la vicinanza con i confini del Parco del Serio, a una prima misurazione risultati distanti 327 metri, sarebbe poi stata accertata, attraverso una più precisa misurazione, in 316 metri. Poiché in ragione della autolimitazioni che la Provincia si è imposta, l’interferenza indiretta media (ossia se l’area sensibile è a distanza superiore ai 300 metri ma inferiore a 1200 metri), è stata valorizzata con 20 punti, tale avrebbe dovuto essere il punteggio riconosciuto alla ricorrente. Né il diverso punteggio attribuito potrebbe legittimamente trovare fondamento individuando come sito sensibile la c.d. cascina Galvagnino, che non sarebbe affatto soggetta a vincolo architettonico.

A prescindere dal fatto che ciò sarebbe sufficiente a determinare l’ammissione in graduatoria della stessa, anche gli altri parametri evidenziati sarebbero stati illegittimamente fissati per i seguenti motivi:

- rispetto all’item 32, volte la ricorrente avrebbe prodotto dichiarazioni e contratti idonei a dimostrare sia la disponibilità delle aree (contratto di comodato del 2011), sia la dichiarazione di messa a disposizione delle aree nel caso di inclusione delle medesime nel piano cave, il che avrebbe dovuto condurre al riconoscimento del punteggio di 20;

- con riferimento all’item 17, l’area in questione, essendo collocata, secondo la Carta regionale di capacità d’uso agricolo del suolo, in classe II, corrispondente ad una capacità media d’uso agricolo del suolo, il punteggio da assegnarsi nell’ambito della valutazione dell’item, avrebbe dovuto essere pari a 10 punti e non 1 solo punto;

- il progetto di recupero prevedeva la creazione di un bacino idrico con zona di interesse floro-faunistico con caratteristiche simili a quelle che, con riferimento ad altro ambito, hanno condotto all’assegnazione di un punteggio pari a 30 (e non 1, come nel caso di specie);

- con riferimento all’item 25, riguardante la creazione di habitat utile al potenziamento delle reti ecologiche, ancora in sede di osservazioni si rinviava al progetto di recupero allegato in sede di proposta, ove si prevedeva la realizzazione non solo di zone boscate ma anche di filari di essenze arboree creanti continuità con il bosco tutelato a sud ovest del sito. In tale occasione si faceva notare che il progetto prevedeva la creazione di zone umide e di bacini idrici a fruizione dell’intero habitat naturale presente. Anche ciò avrebbe dovuto portare all’assegnazione di 30 punti contro il solo punto assegnato alle aree della ricorrente.

Con riferimento al parametro 32, rispetto a cui riemerge una discrezionalità di valutazione, peraltro, parte ricorrente ha dedotto l’illogicità dei punteggi assegnati, atteso che la società collegata, pur presentando un progetto di coltivazione identico (escluso per presunta tardività della proposta), si è vista assegnata 452 punti, punteggio certamente utile alla collocazione in graduatoria e per il quale, il titolo di disponibilità datato luglio del 2013 è stato ritenuto idoneo.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Cremona, eccependo la carenza di interesse della ricorrente alla proposizione del ricorso, atteso che essa è già assegnataria di un altro ambito territoriale estrattivo, denominato ATE g4 – via Ricengo, preesistente al nuovo piano provinciale ed inserito anche in quest’ultimo, largamente capiente, non solo avuto riguardo alle sue attuali esigenze di escavazione, ma anche a quelle preventivabili nel decennio 2013/2023: di qui la sua sostanziale carenza d’interesse a confutare gli atti impugnati e la conseguente inammissibilità del ricorso.

Nel merito, dopo aver richiamato l’ampia discrezionalità, riconosciuta alle Province, nella individuazione delle aree da ricomprendere nella pianificazione, in ragione della quale deve ritenersi che l’individuazione di indicatori, correlati agli obiettivi pianificatori, non abbia comunque effetto limitativo della valutazione discrezionale, essa ha chiarito che:

- la Cascina Galvagnino, da cui l’orlo di scavo disterebbe 15-20 metri, è un edificio di pregio architettonico, gravato da vincolo cogente, perché inserito nella “Carta di caratterizzazione del territorio rurale” e, dunque, ciò giustificherebbe il punteggio assegnato;

- con riferimento al parametro 32, il punteggio è stato assegnato perché la dichiarazione di disponibilità dell’area, rilasciata dal proprietario, è datata 23 luglio 2013 e quindi è largamente successiva al termine fissato per la presentazione delle segnalazioni (27 luglio 2012);

- nella Carta del valore agricolo del suolo (redatta nel marzo 2010 da terzi estranei all’ente resistente, proprio in previsione della revisione del piano cave provinciale), che è il documento di riferimento per l’attribuzione del punteggio qui controverso, ai terreni in esame è attribuito un valore agricolo “alto”;

- il punteggio relativo all’indicatore 23 è stata determinato dal fatto che l’ambito estrattivo è certamente al di fuori di zone perifluviali e golenali, insistendo in un sito distante circa un chilometro dal fiume Serio, limitrofo ad un’importante rotatoria della strada provinciale Paullese e contiguo alla periferia della città di Crema;

- con riferimento all’indicatore 25: la ricorrente ha proposto di utilizzare, ad escavazione ultimata, il bacino dello scavo per realizzare un laghetto di pesca sportiva, con annesso agriturismo e la costruzione di aree di sosta per camper lungo i due lati maggiori del bacino principale, proprio limitrofe alla zona umida, escludendo, pertanto, qualsivoglia valorizzazione naturalistica del sito, ovvero il potenziamento della rete ecologica;

- infine, non vi sarebbe alcuna contraddittorietà con la valutazione della proposta di Crema Strade Escavazioni, che ha tardivamente proposto l’inserimento nel nuovo piano cave provinciale dell’area oggetto del presente processo. Proprio perché tardivamente presentata, la proposta di inserimento è stata corredata del titolo comprovante la disponibilità dell’area (sopravvenuto rispetto al termine per la presentazione delle domande), con conseguente attribuzione di venti punti per l’indicatore 32 che hanno determinato il differente punteggio (452 contro 433).

Sul piano cautelare, non sussisterebbe il pericolo di un danno grave e irreparabile, attesa la titolarità di un altro ambito già inserito nel piano cave e confermato, adeguato al soddisfacimento delle attuali esigenze di escavazione della ricorrente.

Si è costituita in giudizio anche la Regione Lombardia, dando atto di come, pur non avendo interesse alla scelta di un sito piuttosto di un altro, essa nutra interesse alla stabilità dell’atto pianificatorio nel suo complesso, le scelte sottese all’adozione del quale appaiono frutto dell’applicazione di criteri di valutazione idonei a determinare la “prestazione ambientale” e del perseguimento di una soddisfacente distribuzione sul territorio delle aree estrattive al fine della loro collocazione baricentrica rispetto alla richiesta di sostanze minerali di cava, valutando, come nel caso di specie, la localizzazione dell’area (attualmente coltivata), l’interferenza che i mezzi di trasporto dei materiali di cava possono avere con i centri abitati, il criterio di privilegiare nella pianificazione il ricorso ad aree già degradate sono altrettante ragioni per confermare le scelte pianificatorie provinciali.

Sul piano processuale, il ricorso sarebbe inammissibile per mancata notificazione a Crema Strade Escavazioni.

Infine si è costituita, ancorchè solo formalmente, S.

Parte ricorrente ha, quindi, replicato, evidenziando come la Provincia non abbia potuto fornire alcun elemento utile a dimostrare che la distanza dal Parco sia inferiore a quella indicata negli atti della ricorrente e che la Cascina Galvagnino sarebbe soggetta a un vincolo architettonico (ai sensi dell’art.10 del d.lgs n.42 del 2004). Inoltre, il titolo dimostrante la disponibilità dell’area sarebbe stato esibito sin dal 2011 (richiamando, a dimostrazione di ciò, i documenti depositati sub 15, 16 e 17). Per gli altri parametri essa ha riprodotto le considerazioni già contenute nel ricorso, ricordando che la Provincia si è basata su di una carta del valore agricolo risalente al 2010 e che analoghi terreni (per caratteristiche) inseriti nell’ATEg30 sarebbero stati valutati con un punteggio 10.

S ha, quindi, depositato una memoria, nella quale ha eccepito l’inammissibilità del ricorso presentato da un soggetto che pretenderebbe di utilizzare la stessa area prevista dal progetto di un’altra società e, comunque, già titolare dell’autorizzazione all’escavazione dell’ATEg4 e sostenuto la legittimità del punteggio attribuito alla ricorrente, atteso che l’iter seguito dalla Provincia sarebbe stato ben noto a tutti gli interessati.

In ogni caso e ad ogni buon conto, la S lamenta l’omessa valutazione, nei suoi confronti, dello “spessore della coltre”, che nella fattispecie sarebbe inferiore al metro e, dunque, avrebbe dovuto comportare il riconoscimento di 30 punti, che avrebbero determinato un punteggio finale di 465 (anziché 435): circostanza per la quale essa non poteva presentare ricorso, in quanto comunque utilmente collocatasi in graduatoria.

In vista della pubblica udienza, la Regione, nel precisare che la mancata notifica del ricorso a Crema Strade Escavazioni dovrebbe comportare l’integrazione del contraddittorio nei confronti della medesima, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto non sarebbe possibile “decidere nel merito su due ricorsi, proposti da due soggetti diversi, relativi ad una stessa area estrattiva” (così la memoria della Regione a pag. 2). In ogni caso il ricorso sarebbe inammissibile perché nessuna censura sarebbe stata mossa contro la deliberazione del Consiglio Regionale della Lombardia, neppure in via derivata.

Cava Isolotto ha rappresentato come il Piano Cave della Provincia di Cremona sarebbe stato annullato in sede di ricorso straordinario.

Essa ha ribadito di essere stata, all’epoca della domanda di inserimento nel redigendo Piano, in disponibilità delle aree in questione e di aver ottenuto un punteggio insufficiente all’utile collocazione in graduatoria (pari a 433, inferiore a 435, il punteggio riportato dall’ultima società utilmente collocata e cioè la controinteressata Sofer), irragionevole, se solo si considera che l’identica proposta presentata dalla collegata ditta Crema Strade Escavazioni srl (esclusa per alti motivi, tanto che ha notificato il collegato ricorso R.G.73/2017) ha ottenuto il punteggio di 452.

La Provincia ha replicato, dando conto del fatto che, nonostante il parere espresso dal Consiglio di Stato e depositato dalla ricorrente, il Presidente della Repubblica non ha ancora pronunciato il decreto decisorio avente a oggetto il Piano Cave della Provincia di Cremona che, dunque, non è stato ancora annullato e che, peraltro, dovrebbe comunque esserlo, se del caso, con riferimento solo alla parte relativa all’ATEa8.

In ogni caso, le esigenze di escavazione della ricorrente potrebbero trovare soddisfazioni già dall’escavazione dell’ATEg4, di cui risulta assegnataria, con la conseguenza che il ricorso dovrebbe essere inammissibile anche sotto tale profilo.

Parte ricorrente ha replicato alle eccezioni in rito, sostenendone l’infondatezza.

Alla pubblica udienza del 28 giugno 2017, la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare debbono essere rigettate le eccezioni in rito introdotte dalla Regione.

In primo luogo, proprio il fatto che la società odierna ricorrente e la società Crema Strade Escavazioni appartengano alla stessa compagine sociale esclude la sussistenza di un conflitto di interesse tale da rendere inammissibili le domande dalle stesse presentate e i successivi ricorsi.

Precisato che le domande di inserimento nel piano sono state rigettate per diversi motivi, è evidente che l’interesse concreto della proprietà è che almeno uno dei due progetti presentati sia accolto e inserito nel piano cave. In caso di accoglimento di entrambe le istanze e, oggi di entrambi i ricorsi, sarà poi rimessa alla compagine sociale la scelta di quale dei due soggetti utilizzare per l’attuazione del piano stesso: non vi è, dunque, alcuna situazione di conflitto di interessi, ma, semmai, il perseguimento dell’unico obiettivo mediante il ricorso a due diversi soggetti giuridici: il che non risulta essere precluso da alcuna norma, nemmeno di natura regolamentare o semplicemente logico-razionale.

L’assenza di conflitto di interessi esclude, altresì, la necessità dell’integrazione del contraddittorio nei confronti della Crema Strade Escavazioni.

Appare piuttosto chiaro, inoltre, come la illegittimità fatta valere nei confronti dell’approvazione del Piano cave provinciale da parte della Regione sia di tipo derivato da quella che parte ricorrente ravvisa in relazione alla graduatoria stilata per l’assegnazione degli ambiti e del conseguente Piano cave provinciale che ne è scaturito.

Infine, priva di fondamento appare anche l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse alla pronuncia che la Provincia vorrebbe far discendere dal fatto che la ricorrente disporrebbe già di un diverso ambito di estrazione. Ciò avrebbe potuto essere rilevante, eventualmente, al fine di escludere la sussistenza di un danno grave e irreparabile nelle more della definizione del merito della controversia, ma non può in alcun modo determinare la pretesa carenza di interesse alla pronuncia, posto che non è stata dimostrata la sussistenza di alcuna regola che impedisca di disporre di due diversi ambiti per l’attività estrattiva (della cui sovrapponibilità, peraltro, non è stata nemmeno data prova).

Ciò chiarito, passando al merito del ricorso, con esso si deduce l’errata attribuzione del punteggio con riferimento all’item 13 (relativo alle salvaguardie territoriali), in quanto non si sarebbe considerato che l’area sensibile più vicina (il Parco del Serio) si troverebbe a distanza superiore ai 300 metri dal perimetro delle aree oggetto di proposta di inclusione nel Piano cave (per la precisione 316 metri): ciò avrebbe dovuto determinare l’attribuzione di venti punti e non di uno solo, con conseguente utile collocazione in graduatoria (lo scarto con la controinteressata è di soli due punti).

La tesi appare pienamente in linea con le linee che la Provincia si è autoassegnata per la valutazione dei progetti presentati, ma, nella fattispecie, secondo la stessa Provincia, il punteggio di 10 assegnato alla voce “interferenze con aree in salvaguardia” non riguarderebbe la distanza dal Parco (di cui alla voce n. 12 e rispetto alla quale il punteggio assegnato è stato di 20), ma l’interferenza rilevata con la Cascina Galvagnino.

Trattasi di un edificio di pregio architettonico, gravato da un vincolo derivante dall’inserimento nella “Carta di caratterizzazione del territorio rurale”, facente parte del vigente Piano Territoriale di Coordinamento Provinciale e perciò è stato attribuito il punteggio 10.

Secondo la Provincia, l’immobile sarebbe gravato da un vincolo cogente in quanto inserito nella Carta della caratterizzazione del territorio rurale, facente parte integrante, quale allegato 6.1, del vigente Piano territoriale di coordinamento provinciale.

Invero, l’allegato 6.1 del PTCP è rappresentato dalla “Ricognizione del patrimonio edilizio agricolo”, che è una sezione dell'"Atlante dei caratteri delle aree agricole" dedicata al tema delle cascine storiche e consistente in una sintesi dei dati rilevati attraverso un apposito censimento, i quali hanno evidenziato la presenza di 4277 cascine, di cui sono state redatte 4277 schede, di cui solo 46 “vincolate” (il relativo vincolo è riportato nella singola scheda).

Nell’elaborato che analizza i caratteri e le caratteristiche della Cascina cremasca si rinviene, effettivamente, la Cascina Galvagnino, ma ad essa è ricollegato un pregio “ambientale” e non architettonico e il bene non risulta assoggettato ad alcun vincolo ai sensi della legge 1089/39.

Invero, come si evince dalla Introduzione alla Relazione, sola la scheda di censimento dà conto in modo puntuale delle caratteristiche proprie di ogni cascina, solo sinteticamente riportate negli allegati alla Relazione ripartiti per territorio, e, dunque, anche degli eventuali vincoli architettonici-ambientali.

Nell’indisponibilità di tale scheda (che non è stata prodotta in giudizio) si può ritenere sufficientemente probante lo stesso estratto della Relazione prodotto dalla Provincia, che evidenzia come quella in questione sia una cascina non vincolata e caratterizzata, ai fini della sua classificazione, da “pregio ambientale”, definito dalla Provincia, negli atti preliminari alla Relazione, come il pregio proprio di quegli “insediamenti caratteristici dell’edilizia rurale locale, sia per metodo costruttivo, che per materiali impiegati, che per la distribuzione spaziale” (e si contrappone agli edifici di pregio architettonico, di pregio tipologico o di scarso interesse e cioè quegli insediamenti in cui sono riconoscibili alterazioni nei corpi di fabbrica dovute a interventi arbitrari o per insediamenti di nuova costruzione).

Risulta chiaro, dunque, come il pregio ambientale riconosciuto dallo studio posto alla base della Ricognizione in parola non determini alcun vincolo, ma sia strumentale solo a dare un’immediata idea del valore della cascina analizzata.

Del resto, l’intero contenuto della Ricognizione del patrimonio non ha alcun valore vincolante, posto che i Comuni, durante la redazione del PGT o sue varianti, possono procedere a integrazioni e rettifiche cartografiche di maggior dettaglio da predisporre secondo le modalità del Sistema Informativo Territoriale provinciale relativamente all'aggiornamento e all'approfondimento della Ricognizione del patrimonio edilizio agricolo dei 115 comuni che trova riferimento agli articoli 3, lett a) punto 3 e lett c) punto 5, 4 lett d), 11 punto 15), 20 lett g), 38, 19 bis della Normativa