Pubblicato il 17/01/2024

N. 00061/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01052/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1052 del 2022, proposto da
Open Fiber S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato M A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Po n. 9;

contro

Comune di Laterza, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato V A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Infratel Italia - Infrastrutture e Telecomunicazioni per l’Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

previa concessione di idonee misure cautelari,

- della nota del Comune di Laterza prot. n. 13562 del 29/6/2022, trasmessa a mezzo p.e.c. in pari data alla odierna ricorrente, avente ad oggetto “ autorizzazione ai sensi dell'art. 88 ” ( rectius : art. 49) “ del D. Lgs. n. 259/2003 e s.m.i. recante il ‘Codice delle Comunicazioni Elettroniche” , per scavi e opere civili finalizzate allo sviluppo della rete in fibra ottica nel Comune di Laterza, nell’ambito della Concessione di progettazione, costruzione, manutenzione e gestione di una infrastruttura passiva a Banda Ultralarga di proprietà pubblica nelle aree bianche del territorio della Regione PUGLIA ”, nella parte in cui - al punto 13, lett e) - l’Amministrazione Comunale nel rilasciare l’autorizzazione di che trattasi ha imposto “prescrizioni particolari”, inerenti il ripristino stradale, a carico dell’istante Open Fiber S.p.A.;

- di tutti gli altri atti ad essa presupposti, coordinati, connessi e/o consequenziali;

nonché per l’accertamento

- del silenzio-assenso formatosi, ai sensi dell’art. 49, comma 7, D. Lgs. n. 259/2003, senza prescrizioni ulteriori, sulle istanze di autorizzazione del 29/12/2021 e del 17/6/2022, così come presentate dalla Società ricorrente ed illustrate nell’allegato progetto contenente le modalità di scavo e di ripristino dettagliate;

- della inefficacia ex art. 2, comma 8-bis, della Legge n. 241/1990, delle impugnate “prescrizioni particolari” imposte con la predetta autorizzazione comunale gravata (in parte qua), in quanto intervenute dopo la formazione del silenzio assenso ex art. 49, comma 7, D. Lgs. n. 259/2003.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Laterza;

Viste le ordinanze cautelari n. 513 del 27 ottobre 2022 di questa Sezione e n. 5850 del 16 dicembre 2022 della VI^ Sezione del Consiglio di Stato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2024 la dott.ssa V C e uditi l’avvocato E G, in sostituzione dell’avvocato M A, per la parte ricorrente, e l’avvocato S C, in sostituzione dell’avvocato V A P, per l’Amministrazione Comunale resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, Open Fiber S.p.A. - concessionaria di Infratel Italia S.p.A. (Società in house del Ministero dello Sviluppo Economico) della progettazione, realizzazione e gestione della rete telefonica in fibra ottica sotterranea (banda ultralarga) nelle c.d. “Aree Bianche”, qualificate a fallimento del mercato, come quella che comprende il Comune di Laterza - impugna l’autorizzazione concessale con nota prot. n. 13562 del 29/6/2022 dal Comune di Laterza ex art. 49 del D. Lgs. n. 259/2003 e s.m.i., per scavi e opere finalizzate allo sviluppo della rete telefonica in fibra ottica sotterranea (banda ultralarga), nella sola parte in cui - al punto 13, lett e) - le ha imposto “prescrizioni particolari” inerenti il ripristino stradale.

La Società ricorrente chiede, altresì, l’accertamento del silenzio-assenso (asseritamente) formatosi, ai sensi dell’art. 49, comma 7, D. Lgs. n. 259/2003, senza prescrizioni ulteriori, sulle istanze di autorizzazione del 29/12/2021 e del 17/6/2022, così come da essa presentate ed illustrate nell’allegato progetto contenente le modalità di scavo e di ripristino dettagliate, con conseguente accertamento e declaratoria di inefficacia delle “prescrizioni particolari” imposte con la predetta autorizzazione comunale gravata (in parte qua), in quanto (asseritamente) intervenute dopo la formazione del silenzio assenso ex art. 49, comma 7, D. Lgs. n. 259/2003.

2. Avverso la determinazione comunale impugnata (in parte qua) la Società ricorrente ha interposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato a controparte il 23/9/2022 e depositato in giudizio in pari data, a sostegno del quale ha dedotto le seguenti censure.

2.1. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 49, D. Lgs. n. 259/2003, nonché degli artt. 1, 3, 6 e 7, 10 e 10-bis, Legge n. 241/1990. Violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo, nonché dei principi di collaborazione e buona fede. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, irragionevolezza e/o illogicità, manifesta contraddittorietà, sviamento.

Con questo primo fascio di motivi, la Società ricorrente lamenta che con il gravato provvedimento autorizzativo di cui alla nota prot. n. 13562 del 29/6/2022, il Comune di Laterza avrebbe imposto a suo carico una serie di prescrizioni ulteriori rispetto a quelle legittimamente esigibili, in particolare nella parte in cui - al punto 13), lett. e) - ha previsto, in maniera generalizzata, che il ripristino della sede stradale manomessa deve avvenire applicando una fascia di conglomerato bituminoso di larghezza pari a quello dello scavo incrementata di 100 centimetri da entrambi i lati dello scavo, mentre nel caso di attraversamenti stradali tale fascia non deve essere inferiore a mt. 4 complessivi (2 metri per lato), senza, peraltro, distinguere tra le diverse modalità di esecuzione dello scavo (trincea tradizionale ovvero c.d. minitrincea).

La Società ricorrente, in particolare, assume che ove il Comune di Laterza avesse voluto richiedere la modifica o l’integrazione - con le predette prescrizioni particolari - dei contenuti tecnici delle sue due istanze, avrebbe dovuto farlo inderogabilmente entro il termine di 10 giorni dalla ricezione delle stesse stabilito dal comma 2 dell’art. 49 del D. Lgs. n. 259/2003, mentre il Comune avrebbe imposto le contestate prescrizioni ulteriori unilateralmente e tardivamente, cioè ben oltre il termine di 10 giorni normativamente previsto e (peraltro) senza il rispetto delle garanzie partecipative che gli artt. 7 e ss. della Legge n. 241/1990 pongono a beneficio dei privati istanti destinatari degli effetti dell’azione amministrativa.

Secondo la ricorrente, poi, il provvedimento autorizzatorio gravato (in parte qua) sarebbe sopravvenuto quando orami su entrambe le proprie istanze di autorizzazione doveva reputarsi formato il silenzio-assenso ex art. 49, comma 7, del D. Lgs. n. 259/2003, con l’ulteriore conseguenza che, ex art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241/1990, tutte le prescrizioni ivi contenute (e in particolare, quella di cui al punto 13, lett. e) devono considerarsi inefficaci. A questo proposito, la Società ricorrente espone di aver presentato una prima istanza il 29/12/2021, cui è seguita una seconda istanza, integrativa della prima, del 17/6/2022, mentre l’Amministrazione Comune intimata ha adottato il provvedimento autorizzatorio con nota prot. n. 13562 del 29/6/2022, quindi ben oltre il decorso del termine di 30 giorni prescritto dall’art. 49, comma 7, del D. Lgs. n. 259/2003, per l’adozione di un provvedimento espresso nella materia de qua .

2.2 Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 49, D. Lgs. n. 259/2003 e del Decreto del Ministro dello Sviluppo Economico 1° ottobre 2013. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione, irragionevolezza, violazione del principio di proporzionalità e adeguatezza.

Con questo secondo gruppo di censure, la Società ricorrente rileva che la richiesta di una larghezza della fascia di ripristino incrementata di un metro per entrambi i lati dello scavo, se coerente con la previsione di cui all’art. 9, comma 3, del Decreto del Ministero dello Sviluppo del 1° ottobre 2013, la quale disciplina le modalità di ripristino della pavimentazione stradale quando si sia utilizzata la tecnica di scavo della cd. trincea tradizionale, sarebbe, tuttavia, esorbitante rispetto a quanto previsto per la diversa tecnica di scavo della c.d. minitrincea, in relazione alla quale la larghezza della fascia di ripristino è di 50 cm. per lato come prescritto dall’art. 8, comma 3, del predetto Decreto Ministeriale. Così come nessun referente normativo troverebbe la richiesta dell’Amministrazione Comunale resistente di ricoprire gli scavi effettuati sugli attraversamenti stradali con una fascia di ripristino incrementata per ogni lato di almeno 2 metri (4 metri complessivi), cioè per una lunghezza “ pari al doppio di quanto indicato dal predetto art. 9, comma 3, per la c.d. trincea tradizionale ed il quadruplo di quanto prescritto per la minitrincea ” dall’art. 8, comma 3 cit.

Secondo la Società ricorrente, inoltre, la pretesa di fasce di ripristino di larghezza decisamente superiore a quelle, di volta in volta, previste dal Decreto Ministeriale del 1° ottobre 2023, peraltro imposta quale che sia la tecnica di scavo prospettata (trincea tradizionale o c.d. minitrincea), sarebbe illegittima anche sotto il profilo del mancato rispetto dei principi, costituzionali ed euro-unitari, di proporzionalità e di adeguatezza dell’ agere amministrativo.

2.3. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 49, comma 7, D. Lgs. n. 259/2003, anche in combinato disposto con l’art. 20 della legge n. 241/1990. Avvenuta formazione del titolo per silenzio assenso.

Con questo terzo gruppo di censure, l’odierna ricorrente ribadisce e meglio argomenta quanto già supra anticipato e cioè che, essendo il provvedimento autorizzatorio comunale intervenuto solo il 29/6/2022, cioè sei mesi dopo la presentazione della prima istanza del 29/12/2021, quest’ultima dovrebbe “ senz’altro considerarsi medio tempore accolta senza alcuna condizione ulteriore, in forza della formazione del titolo per il silenzio significativo previsto dalla richiamata normativa di settore . Mentre la seconda istanza di autorizzazione ex art. 49 D. Lgs. n. 259/2003 trasmessa da Open Fiber in data 17.6.2022, che non è stata sostitutiva della prima, ma integrativa rispetto agli interventi richiesti in precedenza, inoltre, non è stata presa in considerazione nel provvedimento impugnato (né il Comune ha successivamente adottato ulteriori atti espressi al riguardo): con la conseguenza che, anche rispetto ad essa, si è formato il titolo autorizzatorio per silenzio assenso .”

4. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 49, comma 7, D. Lgs. n. 259/2003, anche in combinato disposto con gli artt. 20 e 2, comma 8-bis, della legge n. 241/1990. Inefficacia delle prescrizioni imposte successivamente alla formazione del titolo per silenzio assenso.

Infine, secondo la prospettazione della Società ricorrente, il provvedimento autorizzativo, in quanto adottato ben oltre il termine normativamente previsto dall’art. 49, comma 7, D. Lgs. n. 259/2003, sarebbe, non solo illegittimo in quanto tardivo, ma altresì inefficace ex art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241/1990, a tenore del quale “ le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza, ” tra gli altri, del termine di cui all’articolo 20, comma 1, della stessa legge n. 241/1990, “ sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall’articolo 21-nonies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni .”

5. Il 14/10/2022 si è costituito in giudizio il Comune di Laterza, depositando atto di costituzione formale con il quale ha chiesto il rigetto dell’istanza cautelare e del ricorso, eccependone l’inammissibilità, irricevibilità ed infondatezza

6. Il 21/10/2022 il Comune di Laterza ha depositato in giudizio propria memoria difensiva, con la quale ha diffusamente contestato le censure ex adverso proposte, concludendo con la richiesta di reiezione dell’istanza cautelare e del ricorso, in quanto inammissibile e infondato.

7. Ad esito della Camera di Consiglio del 26/10/2022, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare incidentalmente proposta dalla parte ricorrente, con ordinanza cautelare n. 513 del 27/10/2022, questa Sezione ha respinto la domanda di sospensiva di parte ricorrente con la seguente motivazione: “ Considerato che, ad una sommaria delibazione propria della presente fase cautelare del giudizio, il ricorso non appare assistito dal necessario fumus boni iuris, in quanto, innanzitutto, non sembra essersi formato nella specie il silenzio assenso dell’A.C., poiché (in disparte ogni altra considerazione) l’istanza presentata in via amministrativa dalla Società ricorrente in data 1706/2022 viene espressamente qualificata come integrativa di quella precedente del 29/12/2021 (“La presente