N. 00613/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01719/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1719 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Trumpf Med Italia S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. L M P, A V, con domicilio eletto presso Domenico Piovesana in Mestre-Ve, via San Pio X, 3;

contro

Azienda Ulss N. 2 Feltre (Bl), rappresentato e difeso dagli avv. A G, E G, con domicilio eletto presso E G in Venezia, Santa Croce, 269;

nei confronti di

Officina Protesi di Trento S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Dimitri Guarino, Giorgio Trovato, Elena Fabbris, con domicilio eletto presso Elena Giantin in Venezia, San Marco, 5134;
Maquet Italia S.p.A.;

per l'annullamento

della nota prot. n. 22835 con cui si comunicava l'esclusione della ricorrente dalla procedura aperta per la fornitura di tavoli operatori da destinare a varie Unità Operative dell'Azienda ULSS n. 2 di Feltre, per mancato raggiungimento del punteggio minimo di 25/40 avendo la ricorrente raggiunto la soglia di punti 23,06/40;
per quanto possa occorrere dei verbali della Commissione giudicatrice nn. 1, 2 e 3;
nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss N. 2 Feltre (Bl) e di Officina Protesi di Trento S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2013 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato

che la controversia in esame – che viene definita ai sensi del combinato disposto dagli artt. 120, X comma e 74 del c.p.a. - ha ad oggetto l’esclusione della ditta ricorrente dalla procedura aperta per la “fornitura di tavoli operatori da destinare a varie unità operative dell’ULSS n. 2 di Feltre”, esclusione determinata dal mancato superamento della prima fase relativa alla valutazione dei profili di qualità per non aver raggiunto il punteggio minimo (25 punti su 40) previsto dall’art. 9 del disciplinare: la gara è poi proseguita giungendo all’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata Officine Protesi di Trento, comunicata alla ricorrente con nota via fax del 12 novembre 2012, impugnata da quest’ultima con ricorso per motivi aggiunti notificato il 4 gennaio 2013. Con la predetta nota inoltrata a mezzo fax – ovvero con le modalità previste dalla legge di gara ed espressamente accettate dai concorrenti (cfr. l’art. 3 del disciplinare) e la cui ricezione non è stata contestata –, avente ad oggetto “ comunicazione ai sensi dell’art. 79 c. 5 del DLgs 163/06 ”, la stazione appaltante avvertiva, infatti, la ricorrente che “ con riferimento all’oggetto e alla precedente comunicazione di esclusione prot. n. 17582 del 8.8.2012 si informa che con deliberazione n. 793 del 8.11.2012 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della procedura per la fornitura di tavoli operatori a favore dell’impresa Officina Protesi Trento spa di Calliano (TN), individuata quale miglior offerente……Avverso la deliberazione n. 793/2012 di approvazione è ammessa proposizione di ricorso giurisdizionale al Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto, a norma dell’art. 245 del DLgs 163/06 e s.m.i., entro trenta giorni dal ricevimento della presente… ” (sottolineature dell’estensore);

che, a prescindere dall’espresso avvertimento circa i termini di impugnazione ivi contenuto, la predetta nota si configura comunque pienamente idonea ad assolvere gli obblighi di comunicazione e, come tale, a far decorrere il termine di decadenza per la contestazione dell'esito della gara (cfr. CdS, VI, 3.2.2009 n. 578);

che, infatti, l’art. 120, V comma c.p.a. stabilisce che il termine di ricorso, pari a 30 giorni, decorre “dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79” del codice dei contratti pubblici, “ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”;

che l’art. 79 del DLgs n. 163/2006 è stato novellato dal DLgs n. 53/2010 al fine di garantire piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di gara, segnatamente esclusioni e aggiudicazioni, e sono state pertanto previste forme puntuali di comunicazione;

che, tuttavia, l’art. 79 del DLgs n. 163 del 2006 da un lato non prevede le forme di comunicazione come “esclusive” e “tassative”, dall’altro lato non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto: sicché l’art. 79 lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce la avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle di cui all’art. 79 medesimo;

che l’espressione “in ogni altro caso” va riferita non già ad “atti diversi” da quelli di cui all’art. 79 del DLgs n. 163 del 2006, ma a “diverse forme” di conoscenza dell’atto, a forme, cioè, diverse da quelle previste dall’art. 79;

che, così inteso, l’art. 120, V comma del c.p.a. è coerente con la regola generale dettata dall’art. 41, II comma, alla stregua di cui il termine per l’impugnazione del provvedimento amministrativo decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell’atto;

che, pertanto, l’art. 120, V comma non ha inteso fissare forme tassative di comunicazione degli atti di gara al fine della decorrenza del termine di impugnazione, ma ha inteso ribadire la regola generale secondo cui il termine di impugnazione decorre o dalla comunicazione nelle forme di legge, o comunque dalla piena conoscenza dell’atto;

che ciò implica che se la comunicazione non avviene con le forme dell’art. 79 del DLgs n. 163/2006, il termine decorre comunque dalla piena conoscenza altrimenti acquisita (cfr. CdS, III, 12.5.2011 n. 2842;
VI, 13.12.2011 n. 6531);

che nel caso di specie, ove la ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione definitiva esclusivamente sotto il profilo processuale (“…i vizi degli atti qui impugnati non possono che essere quelli rilevati in sede di ricorso principale …”), era affatto sufficiente la mera conoscenza dell’avvenuta adozione dell’atto di aggiudicazione definitiva, non già anche del suo contenuto, che tuttavia era immediatamente e facilmente conoscibile atteso che, come si evidenziava nella citata comunicazione via fax del 12 novembre 2010, “il provvedimento con il quale è stata dichiarata l’aggiudicazione definitiva è consultabile e scaricabile dall’albo online dell’Amministrazione all’indirizzo www.ulssfeltre.veneto.it ”;

che, ciò stante, il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse in quanto l’aggiudicazione definitiva – conosciuta, come si è detto, il 12 novembre 2012 – è stata impugnata il 4 gennaio 2013, oltre il termine perentorio stabilito dall’art. 120, V comma c.p.a.;

che, invero, costituisce principio generale quello secondo cui, in seno ai procedimenti di tipo concorsuale, l'impugnazione del provvedimento di esclusione deve estendersi agli ulteriori atti pregiudizievoli, quale - nei procedimenti preordinati all'assegnazione di contratti di appalto - l'aggiudicazione definitiva, determinandosi altrimenti l'inutilità dell'eventuale decisione di accoglimento del ricorso proposto contro l'esclusione;

che, fermo restando, quindi, l'onere di impugnazione immediata dell'esclusione - quale atto endoprocedimentale di carattere direttamente ed autonomamente lesivo - rimane altresì fermo l'onere del concorrente escluso di estendere il gravame anche al provvedimento conclusivo del procedimento di evidenza pubblica, ovverossia l'atto di aggiudicazione definitiva dell'appalto (cfr. CdS, IV, 19.11.2012 n. 5844;
V, 20.6.2011 n. 3671;
TAR Napoli, VIII, 6.6.2012 n. 2665;
TAR Roma, II, 23.7.2012 n. 6800);

che, in altri termini, " l'omessa o tardiva impugnazione dell' aggiudicazione definitiva rende improcedibile, per sopravvenuto difetto d'interesse, il ricorso già proposto avverso l'esclusione (o l'aggiudicazione provvisoria), non potendo l'impresa ricorrente trarre alcun concreto vantaggio dall'ipotetico annullamento dell'esclusione (o dell'aggiudicazione provvisoria) in ragione della definitiva preclusione della possibilità di conseguire il bene della vita sperato, ossia l'aggiudicazione del contratto e la conseguente stipulazione dell'appalto " (C.G.A.