TAR Ancona, sez. I, sentenza 2016-06-03, n. 201600353

N. 00353/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00767/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 767 del 2015, proposto da:
Eco Eridania S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. R S, con domicilio eletto presso avv. F B, in Ancona, Via Matteotti, 8;

contro

Azienda Sanitaria Unica Regionale

ASUR

Marche, rappresentata e difesa dall'avv. C P, con domicilio eletto presso avv. C P, in Ancona, corso Mazzini, 160;

nei confronti di

-

ASUR

Area Vasta n. 4, non costituita;

- Mengozzi S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. M B, Luigi Pianesi, con domicilio eletto presso Avv. Luigi Pianesi, in Ancona, viale della Vittoria, 6;

per l'annullamento

previa sospensione,

1) della determina del Direttore Generale n. 829/ASURDG del 26 novembre 2015, con cui è stato disposto il recesso dal contratto di appalto concluso con la società ricorrente, avente ad oggetto il servizio di smaltimento rifiuti ed è stata disposta l'adesione alle condizioni della gara Consip per lo smaltimento dei rifiuti delle AASSRR della Regione Abruzzo con conseguente affidamento dell'appalto di che trattasi a Mengozzi S.p.A;

2) della comunicazione del 27 novembre 2015 con cui l'ASUR AV4 informava la società ricorrente dell'adozione della predetta determina;

3) di ogni altro atto e/o provvedimento prodromico, consequenziale o comunque connesso,

e per la condanna

dell’amministrazione alla reintegrazione in forma specifica o, in subordine, al risarcimento dei danni per equivalente monetario.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Unica Regionale

ASUR

Marche e di Mengozzi S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 maggio 2016 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente agisce in questa sede per conseguire:

- l’annullamento dei provvedimenti con cui l’

ASUR

Marche ha deciso, ai sensi dell’art. 9- ter L. n. 125/2015, di recedere anticipatamente dal contratto in essere con Eco Eridania per il servizio di smaltimento dei rifiuti prodotti nelle sedi aziendali dell’Area Vasta n. 4 della stessa ASUR (contratto che sarebbe venuto a scadenza naturale il 31 dicembre 2015) e di affidare il servizio di che trattasi alla controinteressata Mengozzi nelle more dell’indizione della nuova gara;

- la reintegrazione in forma specifica, sub specie di condanna dell’amministrazione a bandire la gara per l’affidamento del servizio di che trattasi, o, in subordine, la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni per equivalente monetario.

2. In punto di fatto la ricorrente espone che:

- nel corso del 2015 essa ricorrente aveva stipulato con l’A.V. n. 4 un contratto avente ad oggetto l’affidamento ad economia del servizio di smaltimento dei rifiuti prodotti nei presidi distrettuali e ospedalieri della stessa Area Vasta. Il contratto sarebbe venuto a naturale scadenza il 31 dicembre 2015;

- con nota del 21 settembre 2015, il direttore dell’U.O.C. Acquisti e Logistica dell’A.V. n. 4, in asserita applicazione dell’art. 9- ter della L. n. 125/2015, ha chiesto ad Eco Eridania l’applicazione della riduzione del corrispettivo contrattuale nella misura minima del 5%, rilevando che, in caso di mancato positivo riscontro entro il termine di 30 giorni, l’amministrazione si sarebbe avvalsa del diritto di recesso previsto dallo stesso art. 9- ter ;

- la ricorrente, evidenziando l’impossibilità di continuare ad eseguire il contratto a tali deteriori condizioni, ha a sua volta proposto una modifica tecnica dell’appalto (in particolare, la sostituzione dei contenitori in plastica utilizzati sino a quel momento per la raccolta dei rifiuti sanitari a rischio infettivo con contenitori in cartone monouso), finalizzata a ridurre i costi per l’appaltatore ma neutra ai fini dello svolgimento del servizio, in modo da poter accedere alla richiesta di applicazione della riduzione del corrispettivo;

- con nota del 27 novembre 2015 l’A.V. n. 4 ha inviato ad essa ricorrente copia della determina del D.G. dell’

ASUR

Marche n. 829/2015, con cui l’amministrazione ha esercitato il diritto di recesso ai sensi dell’art. 9- ter L. n. 125/2015 ed ha deciso di aderire, per garantire la continuità del servizio, al contratto stipulato da Consip S.p.A. per conto delle AA.SS.LL. della Regione Abruzzo e relativo al servizio di smaltimento dei rifiuti sanitari ed ospedalieri.

Con la citata nota l’A.V. n. 4 ha altresì comunicato che il recesso avrebbe avuto effetto dal 12 dicembre 2015.

3. La ricorrente, dopo aver chiesto con nota del 30 novembre 2015 la revoca della citata determina n. 829/2015, ha proposto il presente ricorso, in cui deduce le seguenti censure:

a) violazione art. 9- ter L. n. 125/2015 (con riferimento al termine perentorio entro il quale il diritto di recesso andava esercitato);

b) violazione art. 9- ter L. n. 125/2015, art. 1, comma 13, L. n. 135/2012 e art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006 (illegittimità dell’affidamento diretto del servizio alla ditta controinteressata, sia perché attuato in assenza delle circostanze eccezionali che consentono la procedura negoziata senza pubblicazione del bando, sia in conseguenza dell’illegittimo esercizio del diritto di recesso);

c) violazione dell’art. 9- ter della L. n. 125/2015 ed eccesso di potere per sviamento (l’ASUR da un lato non ha tenuto in alcun conto la proposta di modifica contrattuale formulata da Eco Eridania, dall’altro lato non ha nemmeno consentito alla ricorrente di uguagliare l’offerta economica della controinteressata, come impone la L. n. 135/2012. Di qui lo sviamento di potere, essendo la procedura messa in atto dall’A.V. n. 4 finalizzata unicamente a procedere ad un affidamento diretto di un appalto avente una durata sessennale ed un importo presunto di circa 2.750.000,00 €);

d) violazione sotto altro profilo dell’art. 9- ter della L. n. 125/2015 (in quanto il contratto a cui l’A.V. ha ritenuto di aderire non ha un oggetto analogo a quello in essere fra le parti nel 2015);

e) violazione di legge e difetto di istruttoria (ulteriore profilo di illegittimità risiede nel fatto che il contratto Consip era stato stipulato con l’a.t.i. fra le ditte Mengozzi - capogruppo mandataria - e Di Nizio S.r.l. - mandante - mentre dall’impugnata determina del D.G. risulta che l’A.V. ha stipulato il contratto solo con la ditta Mengozzi).

4. Si sono costituiti l’

ASUR

Marche e la controinteressata ditta Mengozzi, formulando alcune eccezioni preliminari e chiedendo in ogni caso il rigetto del ricorso nel merito.

Alla pubblica udienza del 20 maggio 2016 la causa è passata in decisione.

5. Alla luce delle eccezioni preliminari sollevate dalle parti resistenti, è necessario chiarire anzitutto il perimetro della presente decisione.

Laddove si dovesse ritenere che Eco Eridania intenda agire per l’accertamento della illegittimità dal punto di vista civilistico del recesso azionato dall’ASUR e per il risarcimento dei danni patiti a causa della conclusione anticipata del rapporto, allora in parte qua il ricorso sarebbe inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Al riguardo, anche in ossequio al principio di sinteticità degli atti giudiziari, il Collegio ritiene sufficiente richiamare le sentenze del Consiglio di Stato nn. 1312/2014 e 2562/2015, le quali in casi del genere hanno dichiarato il difetto di giurisdizione del G.A. a conoscere di controversie afferenti l’esercizio del diritto di recesso da contratti di appalto pubblici.

6. Il Tribunale, al contrario, soprattutto alla luce di quanto evidenziato dalla stessa Eco Eridania nell’ambito del primo motivo di ricorso, ritiene che le censure svolte avverso le modalità con cui è stato esercitato dall’ASUR il diritto di recesso siano funzionali soprattutto a dimostrare l’illegittimità dell’affidamento diretto del servizio in favore della ditta Mengozzi e quindi anche della mancata indizione della nuova gara.

Questo sulla base anche di evidenze di carattere economico, le quali in casi del genere hanno rilievo preponderante. Si consideri infatti che l’anticipata - oltretutto di appena 19 giorni - conclusione di un rapporto negoziale avente durata infra annuale (che presenta quindi un importo non particolarmente elevato) ha prodotto alla ricorrente un danno molto inferiore a quelli discendenti dalla mancata proroga tecnica del servizio in attesa degli esiti di una nuova gara (proroga che sarebbe verosimilmente intervenuta, stante l’indifferibilità del servizio) e, ancor di più, dalla perdita della chanche di aggiudicarsi nuovamente un appalto di lunga durata e di rilevante importo.

Il ricorso va quindi esaminato nel merito con riguardo all’impugnazione dell’affidamento diretto del servizio in favore della ditta controinteressata - visto che in parte qua si tratta di controversia inerente l’affidamento (senza gara) di un appalto pubblico - e la conseguente domanda di reintegrazione in forma specifica ( sub specie di condanna dell’amministrazione a bandire la gara).

Il Tribunale, pertanto, ritiene di doversi pronunciare in via principale anche sulla corretta interpretazione ed applicazione dell’art. 9- ter L. n. 125/2015 - ai fini della verifica della legittimità dell’affidamento diretto del servizio alla ditta Mengozzi - il che non darebbe vita ad alcun contrasto di giudicati laddove Eco Eridania agisse in sede civile per contestare le modalità di esercizio del diritto di recesso ed ottenere eventualmente il risarcimento dei danni asseritamente patiti. In effetti, una pronuncia dell’A.G.O. che dichiarasse illegittimo il recesso avrebbe pur sempre effetti limitati al rapporto negoziale in essere fra Eco Eridania e ASUR - A.V. n. 4, ossia ad un contratto che sarebbe comunque venuto a scadenza naturale il 31 dicembre 2015 e rispetto al quale la ricorrente non poteva vantare alcun diritto a proroghe automatiche. L’A.G.O. non potrebbe pronunciarsi invece sulle modalità con le quali l’amministrazione ha inteso assicurare il servizio a partire dal 1° gennaio 2016, visto che ciò riguarda l’esercizio di poteri organizzativi aventi natura sicuramente autoritativa e che la stazione appaltante dispone al riguardo di varie alternative (proroga del contratto in scadenza con il gestore uscente, affidamento del servizio in economia previa ricerca di mercato, adesione a convenzioni Consip o ad accordi quadro, etc.).