Pubblicato il 28/03/2024

N. 00170/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00023/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 23 del 2024, proposto da
- Società coop. sociale "NEW FOOD a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso in giudizio dall'avvocato D P, con domicilio digitale in atti;

contro

- Comune di Latronico, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso in giudizio dall’avvocato V C, con domicilio digitale in atti;

nei confronti

- CE.RI.SA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa in giudizio dall’avvocato. Francesco Ventura, con domicilio digitale in atti;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia

- della determina n. 953 del 19 dicembre 2023 del Comune di Latronico avente ad oggetto: “Servizio di refezione scolastica a ridotto impatto ambientale per le scuole dell''infanzia, primarie e secondarie di primo grado dell''istituto comprensivo "B. Croce" del comune di Latronico attraverso la piattaforma Asmecomm, ai sensi dell''art. 50 comma 1 lett. e) del d.lgs n. 36/2023 - aggiudicazione cig: a000d356e8 cpv: 55512000-2”;

- del verbale di gara n. 6 del 14/12/2023 trasmesso in data 16/12/2023 a mezzo pec;

- della nota prot. 10609 del 5/10/2023 e successivo sollecito prot. n. 12306 del 14/11/2023;

- di tutti gli atti presupposti, conseguenziali, connessi e se lesivi all’interesse della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Latronico e della CE.RI.SA. s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore, alla camera di consiglio del giorno 20 marzo 2024, il Consigliere avv. Benedetto Nappi;

Uditi per le parti i difensori presenti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

. La società coop. sociale "New Food a r.l." (di seguito anche solo “New Food”), con ricorso depositato il 27 dicembre 2023, è insorta avverso il provvedimento in epigrafe e gli atti a esso presupposti, concernenti l’aggiudicazione alla controinteressata CE.RI.SA s.r.l. (di seguito anche solo “CERISA”) del servizio di refezione scolastica a ridotto impatto ambientale per le scuole dell'infanzia, primarie e secondarie di primo grado dell'istituto comprensivo "B. Croce".

1.1. In particolare, per quanto qui rileva, la commissione giudicatrice, ultimate le operazioni di gara, ha formulato la proposta di aggiudicazione dell’appalto in favore della “New Food” per un importo pari ad euro 121.168,56 oltre iva, al netto di un ribasso offerto pari al 36,530%.

Il RUP ha ritenuto che l’offerta presentata dalla suddetta impresa fosse anormalmente bassa rispetto all’entità delle prestazioni richieste dall’Ente (percentuale di ribasso offerta pari al 36,530% a fronte degli ulteriori ribassi formulati dagli operatori concorrenti, non eccedenti il 15,27%), attivando conseguentemente il sub-procedimento di verifica.

All’esito, esaminate le giustificazioni offerte dall’odierna deducente in data 5 novembre 2023, la Commissione (verbale n. 6 del 14 dicembre 2023) ha ritenuto anomala l’offerta, e ha evidenziando stabilito di procedere allo scorrimento della graduatoria di gara.

E’ seguito il provvedimento qui avversato.

1.2. In diritto, la ricorrente ha dedotto i motivi di seguito rubricati:

I. Violazione e falsa applicazione art. 110, commi 2 e 3, d.lgs 36/2023. Violazione del disciplinare di gara artt. 21 e 22. Eccesso di potere sotto il profilo del difetto assoluto del presupposto, erroneità manifesta, illogicità;

II. Violazione e/o falsa applicazione art. 110 del d.lgs 36/2023. Eccesso di potere sotto il profilo del grave difetto di istruttoria, erroneità manifesta, illogicità.

2. L’Ente civico intimato, costituitosi in giudizio, ha concluso per l’inammissibilità in rito e il rigetto del ricorso per infondatezza.

2.1. La controinteressata è comparsa in lite formulando analoghe eccezioni in rito e nel merito.

3. All’esito della camera di consiglio svoltasi l’8 febbraio 2024, con ordinanza n. 29 del 2024, l’incidentale istanza cautelare è stata rigettata per la ritenuta carenza dell’attributo del “ periculum in mora ”.

4. Alla pubblica udienza del 20 marzo 2024, previo deposito di scritti difensivi, l’affare è transitato in decisione.

5. Il ricorso è infondato, alla stregua della motivazione che segue.

5.1. Non ha pregio la doglianza formulata col primo motivo, concernente la prospettata violazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, recante il codice dei contratti pubblici, in quanto «l’offerta della New Food non era da considerarsi incongrua in quanto l’anomalia, come calcolata dalla stessa Commissione, riguardava solo l’offerta economica e non anche l’offerta tecnica».

In senso opposto a quanto opinato dal ricorrente, è agevole osservare come l’art. 110 del codice dei contratti pubblici, al comma 1, dispone che «le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell'articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l'avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione», rimettendo dunque alla stazione appaltante l’individuazione, nell’esercizio della propria discrezionalità, dei criteri sintomatici. In tale prospettiva, oltre a prefigurare la doverosità della verifica di anomalia laddove le offerte conseguano «sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara», l’art. 22 del disciplinare riserva alla stazione appaltante la facoltà di valutare «la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle offerte che appaiono anormalmente basse» in «ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa».

5.1.1. Orbene, per un verso tale disposizione del disciplinare non è stata impugnata (non venendo quindi in rilievo, nel caso di specie, la mancata previa individuazione degli “elementi specifici” sintomatici), e per altro verso la verifica risulta puntualmente motivata in considerazione del «ribasso offerto che risulta essere superiore alla media dei ribassi offerti dalle altre ditte concorrenti».

L’interpretazione letterale e sistematica della disposizione ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ. (pacificamente applicabili nell’interpretare la lex specialis di gara: ex multis , Cons. Stato, V, 23 maggio 2023, n. 5114) conduce a ritenere che la stessa sia stata correttamente letta e applicata dalla stazione appaltante, il cui operato è dunque da ritenere esente dalle critiche mosse dall’appellante.

5.1.2. Destituito di fondamento in fatto risulta, inoltre, l’ulteriore argomento secondo cui la commissione giudicatrice, nel verbale n. 5, avrebbe ritenuto che l’offerta tecnica presentata dalla odierna controinteressata «fosse da considerarsi anomala», conseguendone l’illegittimità per mancato espletamento della relativa verifica. A ben vedere, infatti, nel cennato verbale si legge soltanto che le offerte presentate dagli operatori economici risultano congrue, in quanto non superano contemporaneamente entrambe le soglie di anomalia», demandandosi al RUP meramente di «predisporre i controlli sulla ditta aggiudicataria per la stipula del contratto e sulla seconda in graduatoria, così come previsto per legge».

D’altro canto, le stazioni appaltanti dispongono di una discrezionalità ampia con riguardo alla scelta di procedere, o meno, alla verifica facoltativa, con la conseguenza che il ricorso all’istituto, come pure la mancata applicazione di esso, non necessita di una particolare motivazione, né può essere sindacato se non nelle ipotesi, remote, di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato, sez. V, 29 gennaio 2018, n. 604). Si tratta di presupposti qui non ravvisabili, sussistendo uno scarto di circa venti punti percentuali tra il ribasso offerto dalla ricorrente (individuato quale elemento di sospetto di anomalia) e quello della seconda graduata.

5.2. Da disattendere è anche il secondo motivo di ricorso, concernente l’erroneità e l’infondatezza delle motivazioni addotte dalla stazione appaltante a supporto del giudizio di anomalia qui in contestazione.

5.2.1. La ricorrente ha poi sostenuto, nel secondo motivo, di aver di aver prodotto anche le fatture di approvvigionamento relative al 2023, e di aver effettuato l’analisi dei costi sottoposte alla stazione appaltante relative a tale anno, essendosi attenuta al costo della manodopera indicato dalla stazione appaltante.

La censura non coglie nel segno. Il giudizio sulle offerte sospettate di essere anomale costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla pubblica amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della commissione di gara o del Rup, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta;
il sindacato del Giudice amministrativo sulle valutazioni dell’amministrazione è circoscritto al profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, n. 1655 del 2020).

Orbene, l’avversata valutazione di anomalia è così motivata «dalle stesse [giustificazioni] si evincono esclusivamente i prezzi di approvvigionamento di materie prime (mediante fatture di acquisto ancorché "datate", risalenti al 2022, che non tengono conto dell'incremento esponenziale registrato nell'anno 2023);
Nessun riferimento è operato al processo produttivo che in concreto si intende instaurare in funzione dell'erogazione del servizio, nessun riferimento si rinviene quanto ad organizzazione delle risorse umane e strumentali da cui si possano comprendere le "economie" che giustificano l'offerta formulata. Quanto al costo della manodopera utilizzata - fermo restando il divieto di ribasso - in sede di "stima" l'operatore economico si limita a replicare i costi, meramente indicativi, offerti dalla stazione appaltante in sede di decisione a contrarre, senza alcun riferimento al contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si dovrà eseguire la prestazione, connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa e senza, pertanto, valutarne la concreta incidenza economica. Inoltre, il ribasso offerto da "New Food società cooperativa" appare anormalmente e significativamente non in linea con quelli delle precedenti procedure di aggiudicazione per gli anni 2018/2022 per le quali le offerte economiche dell'operatore economico contraente dell'Ente sono stati del 12,75%, e non sono emersi problemi in sede di esecuzione del contratto;
né tanto trova giustificazione in fenomeni macroeconomici che possano ragionevolmente incidere sul costo del servizio, evidenziando la dinamica dei prezzi un significativo incremento. Tanto induce a ritenere che l'offerta sia stata formulata astraendosi dal contesto, non sostenuta da un'analisi concreta del servizio da erogare, assistita da un ribasso esclusivamente funzionale ad assecondare i criteri di aggiudicazione».

Si tratta di motivazione ampia, che tiene conto anche del dato storico di precedenti aggiudicazioni, e che si incentra anche sulla ravvisata impossibilità - in ragione del tenore dei chiarimenti offerti -, di ritrarre giustificazioni di un così elevato ribasso offerto rispetto al passato, oltre che rispetto a quello degli altri concorrenti, dalle caratteristiche di organizzazione e articolazione del servizio e delle relative risorse umane. In tale prospettiva, la valutazione non appara affetta da illogicità o palesi errori in fatto, risolvendosi le critiche della ricorrente in un inammissibile tentativo di sovrapporre e sostituire la propria valutazione a quella della stazione appaltante.

6. Dalle considerazioni che precedono discende il rigetto del ricorso.

7. Le spese seguono la soccombenza, con liquidazione come da dispositivo.