N. 01058/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02005/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2005 del 2010, proposto da:
Micillo Aldo, rappresentato e difeso dall’Avv. C E, con domicilio eletto, in Salerno, alla piazzetta San Tommaso d’Aquino, presso la Segreteria del T. A. R.;

contro

Comune di Scafati, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. A M, con domicilio eletto, in Salerno, alla via F. Crispi, 1/7;

nei confronti di

S S, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento emesso dal Comune di Scafati, prot. n. 26052/2010 del 14.10.2010 e notificato al ricorrente a mezzo telefax il 14.10.2010, avente ad oggetto: “Procedura negoziata Pista Ciclabile del Sarno – Tratto R.F.I. – S. Pietro – I° lotto. Comunicazione di esclusione ad esito esame documentazione amministrativa”, ed in particolare nella parte in cui prevede:

a) l’esclusione dalla procedura di cui in oggetto ai sensi dell’art. 79 comma 5, lett. b) del d. l.vo 163 e ss. mm. ii.;

b) la contestuale cancellazione anche dall’albo ristretto di cui all’Avviso del 6.07.2009 e del 24.05.2010;

2) della determina n.44 del 19.11.2010, Reg. Gen. n. 1656 del 27.10.2010, emesso dal Comune di Scafati, avente ad oggetto: “

PO FESER

2007/13 – Asse 16 – PR.

OPERATIVO

6.1 – PIU’ EUROPA SCAFATI – Affidamento della progettazione definitiva, esecutiva, coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione ai sensi degli artt. 91 e 92 del d. l.vo n. 81/2008 del d. l.vo n. 81/2008 e assistenza al R. U. P. per tutte le procedure amministrative, rapporti con Enti e acquisizione pareri della Pista Ciclabile del Sarno – Tratto R.F.I. – S. Pietro”;

3) d’ogni altro atto, anche endoprocedimentale, alla stessa preordinato, connesso, collegato e conseguente;

con espressa richeista di conseguire l’aggiudicazione ed il relativo contratto, ai sensi dell’art. 121 del d. l.vo 2010 n. 104;

nonché per la condanna

del Comune di Scafati al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale subito, eventualmente da determinare, in via subordinata, anche equitativamente, il tutto con interessi e rivalutazione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Scafati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2011, il dott. P S;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, premesso che in data 27.07.2010 il Comune di Scafati – Settore “Più Europa” – gli aveva inviato la lettera d’invito alla procedura negoziata indetta con Det. n. 33 del 7.07.2010, riservata agli operatori economici iscritti nella Short list del Comune di Scafati, ed avente ad oggetto il progetto definitivo ed esecutivo e coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione della Pista Ciclabile del Sarno – Tratto R.F.I. – S. Pietro – I° lotto;
che in data 5.08.2010, nel rispetto dei termini e delle modalità imposte dalla suddetta lettera d’invito, aveva inviato alla stazione appaltante la propria offerta, pari ad un ribasso del 15,76% sull’importo dei corrispettivi posto a base di gara, nonché gli allegati A e B, contenenti dichiarazioni per l’ammissione alla procedura negoziata, e relativi, il primo, ai requisiti di qualificazione del libero professionista singolo/R. T. I., e, il secondo, alla dichiarazione di assenza di cause di esclusione e condizioni di partecipazione – qualificazione del libero professionista singolo;
d’avere in particolare dichiarato, nell’all. B, che ai sensi dell’art. 38, commi 1 e 2 del d. l.vo 163/2006, nei propri confronti non era stata pronunziata sentenza definitiva di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale;
che in data 17.07.2010, con nota prot. n. 23049/2010, comunicata tramite telefax del 20.09.2010, il Settore “Più Europa” del Comune di Scafati aveva reso noto l’esito dell’espletamento della procedura suddetta, mediante pubblicazione della graduatoria finale, nella quale lo stesso ricopriva la prima posizione, essendo risultato pertanto vincitore, con una votazione pari a 74,730;
che in data 23.09.2010, in seguito ad accertamenti volti alla verifica della sussistenza dei requisiti necessari alla partecipazione alla gara, gli era stato inviato, via fax, un invito, prot. 0023764/2010, a fornire chiarimenti in ordine alla sentenza di condanna del Tribunale di Napoli –

VII

Sezione Penale, n. 11587 del 10.12.2008, relativa al procedimento n. 30364/2007, con la particolare richiesta se, avverso la stessa, fosse stata proposta apposita impugnativa, impedendone il passaggio in giudicato, e con l’esplicito avvertimento che, in mancanza, non si sarebbe potuto procedere all’affidamento dell’incarico;
d’aver depositato, in data 6.10.2010, al Comune di Scafati, i chiarimenti richiesti, e d’aver inviato, tramite telefax, al responsabile del Settore “Più Europa”, nonché responsabile del procedimento relativo alla suddetta procedura negoziata, in data 8.10.2010 e 12.10.2010, ulteriori comunicazioni in merito alla richieste di chiarimenti in questione, che gli continuavano a pervenire, anche telefonicamente;
che, tuttavia, in data 14.10.2010 il Comune di Scafati aveva emanato e gli aveva inviato, sempre a mezzo telefax, il provvedimento impugnato, n. 26052/10, di esclusione dalla procedura in questione ex art. 79 comma 5 lett. b) del d. l.vo 12.04.2006, n. 163 e ss. mm. ii, esclusione motivata sulla risultanza, al casellario dei carichi pendenti, della suddetta sentenza di applicazione di pena su richiesta, inerente violazioni in materia edilizia ed urbanistica incidenti sulla propria moralità professionale, ai sensi della lett. c), comma 1, dell’art. 38 del d. l.vo 12.04.2006 e ss. mm. ii., e sull’aver autocertificato di non aver riportato condanne, ai sensi del suddetto articolo, con contestuale cancellazione dall’albo ristretto di cui all’Avviso del 6.07.09 e del 24.05.10 e comunicazione del provvedimento, ex art. 48 comma 1 del d. l.vo 163/06, all’Autorità competente, per i rispettivi adempimenti;
che in data 27.10.10, con determina dirigenziale n. 44 del 19.10.2010, R. G. n. 1656, il Comune di Scafati, Settore “Più Europa”, aveva stabilito di procedere alla sua esclusione dall’affidamento dell’incarico di progettazione di cui sopra;
di comunicare la stessa esclusione agli organi competenti, in coerenza con gli artt. 38 e 48 del d. l.vo 163/2006;
d’affidare provvisoriamente il suddetto incarico di progettazione al secondo classificato, arch. S S, con un ribasso del 24%;
di procedere alla richiesta della documentazione, comprovante i requisiti dichiarati e di dare immediata esecuzione allo stesso provvedimento;
d’aver informato la stazione appaltante, con lettera raccomandata del 10.12.2010, ai sensi dell’art. 243 bis d. l.vo 163/2006, dell’intenzione di proporre ricorso giurisdizionale, onde consentirle d’intervenire in autotutela;
tanto premesso, impugnava i provvedimenti specificati in epigrafe, formulando le seguenti censure in diritto:

Illegittimità in via diretta del provvedimento sub 1):

a) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) del d. l.vo 163/2006 e dell’art. 3 l. 241/90;
Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, difetto d’istruttoria, carenza assoluta di motivazione, perplessità, travisamento, straripamento: il provvedimento di esclusione del ricorrente era viziato per mancanza di motivazione, non essendovi in esso alcuna traccia dei criteri logici che avevano condotto la P. A. a valutare i reati edilizi ed urbanistici commessi dal ricorrente quali reati gravi, incidenti sulla sua moralità professionale;
del resto i reati in questione, commessi quale proprietario e committente delle opere abusive, anziché come direttore dei lavori, non potevano ritenersi tali da incidere sulla sua moralità professionale, com’era dimostrato tra l’altro dalla circostanza che lo stesso, per tali reati, di natura contravvenzionale, non aveva mai ricevuto alcuna sanzione disciplinare dall’Ordine degli Architetti di Napoli;
inoltre ai sensi dell’art. 445 cpv. c. p. p. i detti reati stavano per estinguersi, nel termine di due anni, non essendo stato commesso dal ricorrente alcun delitto ovvero contravvenzione della stessa indole;
né le prefate contravvenzioni rientravano tra i reati considerati incidenti sulla moralità professionale dall’Autorità di Vigilanza per i lavori, servizi e forniture, nel parere n. 124 del 7.07.2010;
anzi il C. di S. aveva escluso, in una recente decisione, la capacità di tali contravvenzioni edilizie d’incidere sulla moralità del professionista;
dalle considerazioni precedenti, secondo le quali i reati “de quibus” non potevano essere considerati quali legittime cause di esclusione del ricorrente dalla procedura negoziata in esame, discendeva che era viziata anche la seconda ragione giustificatrice del provvedimento impugnato, rappresentata dal non aver autodichiarato, il ricorrente, l’esistenza di tale sentenza di condanna (era citata giurisprudenza a sostegno);

b) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 9, 10 e 10 bis l. 241/90;
Eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento, difetto di motivazione, difetto d’istruttoria e mancata ponderazione della situazione contemplata: premesso che la comunicazione inviatagli dalla stazione appaltante – tramite fax – con invito a precisare se, in relazione alla suddetta condanna, fosse stata proposta impugnativa, pareva doversi qualificare come un – sia pur atipico – preavviso di diniego, ex art. 10 bis l. 241/90, il ricorrente censurava la mancata valutazione, da parte della stessa stazione appaltante, delle relative controdeduzioni, dal medesimo presentate, via fax, in data 8 e 12 ottobre 2010;

II) Illegittimità in via derivata del provvedimento sub 2): le censure, rivolte avverso l’esclusione del ricorrente dalla procedura negoziata in oggetto, viziavano irrimediabilmente l’affidamento dell’incarico di progettazione de quo alla seconda classificata.

III) Richiesta di dichiarazione d’inefficacia del contratto;

IV) Richiesta di risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente, commisurato non già alla perdita di chance, bensì alla certa aggiudicazione del contratto in suo favore (danno emergente e lucro cessante), oltre al danno derivante alla sua immagine professionale e dalla cancellazione dall’albo ristretto di cui sopra.

Si costituiva in giudizio il Comune di Scafati, con memoria in cui preliminarmente eccepiva l’irricevibilità del ricorso per tardività, la sua inammissibilità per mancata impugnativa della nota, prot. n. 23764/2010, ovvero per mancata notifica del ricorso a tutti i controinteressati;
e, comunque, sosteneva l’infondatezza, nel merito, del gravame.

Con ordinanza, emessa all’esito dell’udienza in camera di consiglio del 13.01.2011, la Prima Sezione di questo Tribunale respingeva la domanda di sospensiva proposta dal ricorrente, condannandolo altresì alle spese della fase cautelare, determinate in € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori.

In data 12.04.2011 era prodotta, nell’interesse del ricorrente, memoria difensiva riepilogativa e di replica alle eccezioni di controparte.

In data 20.04.2011 il Comune di Scafati produceva nota spese e memoria di discussione, e in data 29.04.2011 ulteriore scritto difensivo, di replica alla memoria di parte avversa, contenente anche le richieste di disporre la condanna alle spese di controparte, ai sensi dell’art. 243 bis comma 5 del d. l.vo 163/2006 e di condannare la medesima al pagamento di un’ulteriore somma, da disporsi equitativamente, ex art. 26 comma 2 d. l.vo 104/2010.

All’udienza pubblica del 12 maggio 2011, il ricorso era trattenuto in decisione.

DIRITTO

Vanno preliminarmente affrontate le eccezioni preliminari sollevate dalla difesa del Comune di Scafati.

La prima, d’irricevibilità del ricorso per tardività, facente leva sul dedotto carattere, immediatamente lesivo per il ricorrente, della nota prot. 0023764/2010, a firma del responsabile del Settore “Più Europa” dell’ente, e quindi sul mancato rispetto, relativamente alla comunicazione di tale nota – avvenuta via fax in data 23.09.2010 – del termine perentorio di legge per la proposizione del ricorso (notificato al Comune il 13.12.2010 a mezzo raccomandata postale), è priva di pregio.

Ciò in quanto con detta nota non si comminava ancora alcuna esclusione del ricorrente dalla procedura negoziata in epigrafe, la quale era soltanto prefigurata, ove il medesimo non avesse comunicato di aver proposto impugnazione avverso la sentenza di applicazione di pena su richiesta, per reati urbanistici ed edilizi, di cui s’è detto in narrativa.

Vero è che in detta nota s’avvertiva il ricorrente che, in caso di esito negativo, “l’incarico non potrà essere affidato e questo Ufficio dovrà provvedere a tutti gli adempimenti previsti dalla normativa vigente”;
tuttavia il carattere ancora soltanto ipotetico della determinazione da assumere e il suo rinvio ad un ulteriore – e allo stato incerto – arresto provvedimentale tuttora da adottare, impediscono di ritenere la stessa nota come direttamente e concretamente pregiudizievole per il ricorrente.

La lesività dell’atto, in pratica, va valutata, secondo il Tribunale, in conformità alle caratteristiche intrinseche dell’atto, indipendentemente dalla consapevolezza, da parte del suo destinatario, delle conseguenze, potenzialmente lesive, derivanti dalla mancata ottemperanza alle prescrizioni, nella stessa contenute.

In giurisprudenza, per l’affermazione di un principio analogo, cfr. Consiglio Stato, sez. V, 30 aprile 2002, n. 2290. secondo la cui massima: “Ai fini della tempestività del ricorso avverso l’esclusione da una gara per l’affidamento del servizio di raccolta differenziata, il decorso del termine non può identificarsi con il momento in cui l’interessato ha acquisito una mera conoscenza degli elementi esteriori del provvedimento, ancorché riferiti al contenuto dispositivo della determinazione assunta dall’amministrazione, ma è necessaria una conoscenza particolarmente qualificata, che deve risultare accompagnata dall’ulteriore requisito della pienezza, data dalla conoscenza del contenuto essenziale del provvedimento in relazione al suo supporto motivazionale”.

Le conclusioni sopra raggiunte impediscono di conseguenza di ritenere fondata l’eccezione d’inammissibilità del ricorso, per omessa impugnativa della prefata nota del Comune di Scafati, prot. 23764/2010, alla quale non può essere riconosciuta, per le ragioni dianzi esposte, natura provvedimentale.

Per ciò che concerne, poi, l’eccezione d’omessa notifica del medesimo a tutti i controinteressati (professionisti iscritti all’Albo ristretto dell’ente, potenzialmente interessati al mantenimento dell’esclusione del ricorrente dallo stesso), la medesima neppure è in grado di determinare l’inammissibilità del ricorso, posto che lo stesso è stato regolarmente notificato almeno ad un controinteressato (la seconda classificata, S S, pure iscritta in detto albo), sicché si porrebbe, eventualmente, solo un problema d’integrazione del contraddittorio, che peraltro il Collegio ritiene superfluo ordinare, attese le conclusioni sul merito del ricorso.

Ritiene, infatti, il Tribunale che il gravame non può essere accolto.

Iniziando dalla prima censura, in esso sollevata, s’osserva che la stessa concerne la dedotta violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) del d. l.vo 163/2006 e l’eccesso di potere per difetto di motivazione, per non avere l’Amministrazione congruamente giustificato, nel corpo della nota prot. 0026052/2010 del 14.10.2010, le ragioni per le quali aveva ritenuto che la prefata condanna per contravvenzioni edilizie incidesse sulla moralità professionale del ricorrente: detta condanna, secondo il medesimo, non possedeva infatti caratteristiche tali, da risultare rilevante a tali fini;
una volta stabilito ciò, ne derivava l’illegittimità anche del secondo motivo di esclusione dalla procedura negoziata in esame, posto che l’arch. Micillo non sarebbe stato tenuto affatto a dichiarare di aver subito l’applicazione della pena in questione, al più potendosi parlare di un “errore di valutazione” da parte sua in merito, tale da non giustificare la grave sanzione espulsiva (e l’ulteriore segnalazione all’Autorità di Vigilanza).

Va applicato, in materia, l’indirizzo giurisprudenziale compendiato nella recente decisione del Consiglio di Stato, la cui massima recita: “Laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38 del Codice degli appalti, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché questi non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive;
andrà escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate. La dichiarazione del concorrente, in tal caso, non può essere ritenuta falsa. Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, Codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive;
in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dal citato art. 38, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine di esclusione. In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando” (Consiglio Stato, sez. VI, 21 dicembre 2010, n. 9324).

Nella specie, come si ricava dall’analisi dell’all. B alla lettera d’invito, diramata dal Comune in relazione alla procedura concorsuale in oggetto, al concorrente si richiedeva, per l’appunto, di dichiarare (lett. c) “che nei propri confronti non è stata pronunciata sentenza definitiva di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale”.

Qualora, invece, dette sentenze di condanna, decreti penali od applicazioni di pena su richiesta sussistevano, il concorrente doveva annerire una diversa casella ed allegare la documentazione relativa alle condanne subite.

Avendo il ricorrente dichiarato – mercé l’apposizione di una croce sulla prima casella – di non essere stato destinatario – contrariamente al vero – di alcuna sentenza di patteggiamento (e non avendo quindi il medesimo annerito la seconda casella, ove doveva, invece, essere dichiarata l’opposta situazione, d’aver subito condanne), l’esclusione del medesimo dalla gara, disposta dalla stazione appaltante, è derivata, con carattere di automaticità e necessità, dall’evidente mendacio, in cui lo stesso è incorso, a nulla rilevando le considerazioni espresse in ricorso circa la natura contravvenzionale dei reati commessi, nonché circa la mancata applicazione, in relazione ai medesimi, di sanzioni disciplinari da parte del proprio ordine professionale, circa l’aver commesso gli stessi quale committente, anziché quale direttore dei lavori, ed ancora circa la prossima estinzione dei reati per decorso del termine biennale di legge, etc.

Si tratta, infatti, di considerazioni tutte che presuppongono un’autovalutazione, da parte del concorrente, dell’incidenza delle condotte penalmente rilevanti, al medesimo ascritte, sulla propria moralità professionale, autovalutazione che invece non può ritenersi, nella specie, consentita, giusta l’orientamento giurisprudenziale sopra esposto e condiviso dal Collegio.

Del resto, l’automaticità, in casi siffatti, dell’allontanamento dalla gara è affermata dalla giurisprudenza prevalente, per la quale si legga, tra tutte, la seguente massima: “La mancata dichiarazione da parte dell’imprenditore dell’esistenza di condanne penali a suo carico costituisce una circostanza che ha valore autonomo e che incide sulla sua moralità professionale, anche indipendentemente da un’espressa previsione di esclusione automatica nella “lex specialis” (T. A. R. Toscana Firenze, sez. II, 13 ottobre 2010, n. 6457).

Ciò posto, quanto alla prima censura, ne discende l’irrilevanza, più che l’infondatezza, della seconda, secondo cui l’Amministrazione, dopo l’invio dell’atipico preavviso, ex art. 10 bis l. 241/90, rappresentato dalla citata nota, prot. 23764 del 23.09.2010, e dopo le controdeduzioni rassegnate, al riguardo, dal ricorrente, non avrebbe motivato circa le ragioni, per le quali riteneva di discostarsi dalle tesi di quest’ultimo, adottando ugualmente il provvedimento di esclusione dalla procedura negoziata in argomento.

Ribadisce, in proposito, il Tribunale che l’Amministrazione, una volta accertato in via definitiva che avverso la prefata sentenza, ex art. 444 e ss. c. p. p., subita dal ricorrente, non era stato interposto gravame, era necessariamente tenuta ad escluderlo dalla gara in questione, sicché gli apporti partecipativi forniti dal medesimo non erano assolutamente in grado d’orientarla diversamente.

Deve cioè seguirsi l’indirizzo, espresso, ex multis, nella massima che segue: “L’art. 21 octies, l. 6 agosto 1990 n. 241, nella parte in cui inibisce l’annullamento del provvedimento per vizi meramente formali allorché gli stessi non incidano sulla legittimità sostanziale del suddetto provvedimento, è applicabile anche nel caso di violazione dell’art. 10 bis della stessa legge quando la partecipazione dell’interessato non avrebbe potuto comunque assicurargli un contenuto diverso, essendo lo stesso condizionato e vincolato alla sussistenza di determinati presupposti” (T. A. R. Umbria Perugia, sez. I, 26 giugno 2009, n. 360).

Tanto, in disparte la dubbia qualificazione della suddetta nota, prot. 23674/2010, in termini di “comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza” (come s’esprime la rubrica dell’art. 10 bis l. 241/90): atteso, in particolare, il più volte evidenziato carattere vincolato della determinazione da assumere da parte dell’Amministrazione, la nota in questione, piuttosto che rivolta a stimolare la partecipazione dell’interessato al relativo procedimento, parrebbe piuttosto dettata dallo scrupolo, della stazione appaltante, d’acquisire la certezza della sussistenza della causa impeditiva all’aggiudicazione, rappresentata dalla condanna per reati edilizi di cui sopra, prima d’adottare, nei confronti del ricorrente, le gravi determinazioni, oggetto di gravame in questa sede.

Con riferimento specifico agli atti vincolati, si legga del resto anche la seguente ulteriore decisione: “In presenza di un atto vincolato, la violazione dell’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, introdotto dall’art. 6, l. n. 15 del 2005, che prevede che la p. a. prima di rigettare un’istanza del privato comunichi all’interessato le ragioni ostative al rilascio del provvedimento favorevole, in modo da consentire al richiedente un’ulteriore interlocuzione, non comporta automaticamente l’illegittimità del provvedimento non preceduto dal c.d. preavviso di rigetto, posto che l’art. 21 octies dispone che il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (T. A. R. Campania Napoli, sez. VII, 4 ottobre 2007, n. 8933).

In conformità alle superiori considerazioni, il ricorso non può trovare accoglimento.

Debbono quindi respingersi le censure d’illegittimità derivata, dai primi due motivi di ricorso, dell’aggiudicazione, in favore della seconda classificata, della procedura negoziata in oggetto, e di conseguenza anche le pedisseque richieste di dichiarazione dell’inefficacia del contratto, stipulato con la medesima, e di risarcimento del danno.

Le spese – relative alla sola fase di merito, attesa la già intervenuta liquidazione di quelle afferenti la fase cautelare, per effetto dell’ordinanza n. 41/2011 della Prima Sezione di questo Tribunale, che conserva efficacia, ex art. 57 c. p. a. – seguono la soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo.

Si precisa, tuttavia, al riguardo, che non può essere accolta la richiesta, della difesa del Comune di Scafati, di determinare le stesse, ai sensi dell’art. 243 bis comma 5 del d. l.vo 163/2006, non essendo stata, la comunicazione ivi prevista, omessa da parte ricorrente, e ben potendo il Comune esercitare, in ipotesi, eventuali poteri d’autotutela, anche dopo la notificazione del ricorso.

Neppure va accolta l’ulteriore richiesta dell’ente, di applicare il capoverso dell’art. 26 del c. p. a., secondo la quale: “Il giudice, nel pronunciare sulle spese, può altresì condannare, anche d’ufficio, la parte soccombente al pagamento in favore dell’altra parte di una somma di denaro equitativamente determinata, quando la decisione è fondata su ragioni manifeste o orientamenti giurisprudenziali consolidati”.

Pur essendo fondata, la presente decisione, su indirizzi in larga parte consolidati, pur tuttavia il Tribunale ritiene che non sussistano i presupposti per esercitare la facoltà discrezionale (“può altresì condannare”) di disporre il pagamento, a carico del soccombente, di un’ulteriore somma di denaro equitativamente determinata.

Attesa la finalità deflattiva del contenzioso, evidentemente da riconoscersi alla predetta disposizione del codice, la stessa non pare conciliarsi, nella specie, con la necessità, comunque, per il ricorrente, di gravare di ricorso le, sia pur legittime, determinazioni, assunte dal Comune di Scafati nei suoi confronti, attesi i gravi riflessi, specie professionali, derivanti dalle stesse.