TAR Brescia, sez. I, sentenza 2023-12-22, n. 202300929

Pubblicato il 22/12/2023

N. 00929/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00742/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 742 del 2023, in relazione alla procedura CIG 9830046A92, proposto da
S. Lucia Società Cooperativa Sociale di Solidarietà Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato R B, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

contro

Comune di Verolavecchia, non costituito in giudizio;

Provincia di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M P e R R, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

nei confronti

Cooperativa Sant'Anselmo Società Cooperativa Sociale – Onlus, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- della determinazione del Comune di Verolavecchia n. 192 dell’8/08/2023 di aggiudicazione alla Cooperativa Sant'Anselmo Società Cooperativa Sociale – Onlus dell’appalto per l’affidamento del servizio triennale mensa scolastica Scuola Infanzia e Primaria, pasti insegnanti, pasti anziani e dipendenti comunali per il periodo 01/09/2023 – 31/08/2026 con opzione di rinnovo per ulteriori due anni, a seguito di procedura di gara aperta esperita dalla Centrale Unica di Committenza (C.U.C.) - Area Vasta Brescia della Provincia di Brescia;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi compresi la determinazione n. 1725 del 2.08.2023 di approvazione dei verbali di gara, il verbale di avvio dell’esecuzione del contratto ai sensi dell'art. 32, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, nonché il contratto di appalto ove stipulato;

per l’accoglimento

della domanda di conseguire l'aggiudicazione della procedura e di stipulare il contratto, anche a mezzo di subentro per l'intera durata dell’affidamento, ovvero, in subordine, per la parte residua, con declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con il controinteressato;

per la condanna

dell'ente resistente al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente nella misura che sarà quantificata e comprovata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Brescia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2023 il dott. P B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Centrale unica di committenza (area vasta di Brescia) della Provincia di Brescia ha indetto una procedura di gara aperta avente ad oggetto l’appalto, relativo al Comune di Verolavecchia, per l’affidamento del servizio triennale di mensa scolastica della scuola dell’infanzia e primaria, pasti insegnanti, pasti anziani e pasti dipendenti comunali per il periodo 01/09/2023 – 31/08/2026 con opzione di rinnovo per ulteriori due anni (lotto n. 4).

Con la determinazione dirigenziale n. 1725/2023 del 2.08.2023 la Provincia di Brescia ha proposto l’aggiudicazione dell’appalto al concorrente primo classificato Cooperativa Sant'Anselmo Società Cooperativa Sociale – Onlus, disponendo la trasmissione del provvedimento al Comune ai fini della valutazione dei costi della manodopera, così come previsto dall’articolo 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016 e successive modificazioni ed integrazioni.

Con determinazione n. 192 dell’8.08.2023 il Comune di Verolavecchia ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della Cooperativa Sant’Anselmo Società Cooperativa Sociale Onlus.

Con nota dell’11.08.2023 il Comune di Verolavecchia ha richiesto alla predetta Cooperativa aggiudicataria l’avvio dell’esecuzione del contratto in via d’urgenza con decorrenza dal 1.09.2023, ai sensi dell’art. 32, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, per la necessità di garantire il servizio in vista della ripresa dell’attività scolastica.

In data 1.09.2023 è stato sottoscritto il verbale di consegna dei locali e delle attrezzature e di avvio dell’esecuzione dell’appalto in via d’urgenza.

Con nota del 27.09.2023 il Comune di Verolavecchia, in riscontro alla richiesta della ricorrente di accesso alla documentazione relativa alla verifica del costo della manodopera, riferiva che “ A seguito trasmissione della proposta di aggiudicazione da parte della CUC, determinazione n. 1725/2023, il sottoscritto RUP non ha avuto nulla da rilevare in ordine al costo della manodopera, con riferimento a quanto richiesto dall’art. 95 comma 10 del dlgs 50/2016 ”.

La seconda classificata S. Lucia Società Cooperativa Sociale di Solidarietà Onlus ha proposto ricorso davanti a questo Tribunale, chiedendo, previa sospensione, l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione alla Cooperativa Sant'Anselmo Società Cooperativa Sociale – Onlus e degli atti ad esso presupposti e connessi, il conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto, la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato con la controinteressata e il subentro nello stesso, nonché, qualora ciò non fosse possibile in tutto o in parte, la condanna al risarcimento del danno per equivalente con riferimento all’intera o parziale mancata esecuzione del servizio.

La Provincia di Brescia si è costituita in giudizio mentre il Comune di Verolavecchia e la controinteressata Cooperativa Sant'Anselmo Società Cooperativa Sociale – Onlus, ai quali risulta regolarmente notificato il ricorso, non si sono costituiti.

All’udienza camerale del 25/10/2023 la ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare.

Le parti hanno depositato memorie e repliche, nelle quali la Provincia di Brescia ha specificato che il contratto non risulta ancora sottoscritto.

All’udienza pubblica del 6 dicembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo la ricorrente lamenta la mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria per l’insussistenza del requisito di capacità tecnica e professionale richiesto dal disciplinare al punto 7.3, lett. c), e consistente nel “ Possesso di una valutazione di conformità del proprio sistema di gestione…ISO 22000:2018: Sistemi di gestione della sicurezza alimentare per il Centro Cottura dedicato all’appalto ”. In particolare, la ricorrente rileva che la certificazione presentata dall’aggiudicataria non si riferisce al centro di cottura dedicato all’appalto ma ad altri centri che non sono interessati dall’esecuzione del servizio.

Il motivo è infondato.

La questione oggetto di controversia attiene all’individuazione del “ centro di cottura dedicato all’appalto ” cui si riferisce il disciplinare nel richiedere la valutazione di conformità del sistema di gestione della sicurezza alimentare.

Un primo punto fermo, che non è messo in discussione nelle difese delle parti, è che la certificazione richiesta nel disciplinare non può certamente riferirsi al centro di cottura principale ove deve essere effettuato il servizio, atteso che, in base all’art. “I”, primo paragrafo, del capitolato, “ La preparazione dei pasti, in ogni sua fase, dovrà tassativamente avvenire a cura dell’Impresa aggiudicataria con cadenza giornaliera (nello stesso giorno di consumo) ed esclusivamente presso locali del centro cottura comunale situati in Piazza Risorgimento a Verolavecchia ”. Sarebbe pertanto del tutto irragionevole richiedere ai concorrenti il possesso della certificazione per un centro di cottura che viene messo a disposizione direttamente dal Comune e in relazione al quale, peraltro, i concorrenti stessi, non avendone la disponibilità, non avrebbero neanche potuto ottenere la relativa valutazione di conformità prima della partecipazione alla gara.

Ciò posto, la ricorrente sostiene che il “ centro di cottura dedicato all’appalto ” – per il quale il disciplinare richiede, quale requisito di partecipazione, un’apposita certificazione – non potrebbe che essere individuato nel centro di cottura di emergenza che i concorrenti devono mettere a disposizione nel caso di temporanea indisponibilità del centro di cottura comunale.

Il Collegio ritiene tale interpretazione non condivisibile in quanto contrastante sia con il tenore letterale delle disposizioni del disciplinare di gara sia con i principi espressi dalla giurisprudenza in materia.

Il punto 7.3 del disciplinare, sotto la voce “requisiti di esecuzione”, ha previsto che “ Il concorrente aggiudicatario dovrà disporre, prima dell’avvio dell’appalto, di un Centro di cottura di emergenza, disponibile per tutta la durata dell’appalto… ”, e il successivo punto 15.2.1 richiedeva ai concorrenti di rendere, ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000, la seguente dichiarazione (cfr. il n. 16): “ …qualora aggiudicatario del lotto di competenza, si impegna a disporre, prima dell’avvio dell’appalto, di un Centro di cottura di emergenza, disponibile per tutta la durata dell’appalto collocato ad una distanza, non superiore a quanto sottoindicato (relativamente al lotto di competenza per il quale partecipa) al fine di assicurare che tra la produzione e la distribuzione dei pasti siano garantite al massimo le qualità organolettiche delle pietanze ”.

Dal tenore letterale delle sopra citate disposizioni si evince che la disponibilità del centro di cottura di emergenza dovesse essere garantita solamente una volta che il concorrente avesse ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto e prima dell’avvio del servizio.

Tale requisito, pertanto, deve essere qualificato quale requisito di esecuzione e non di partecipazione, con la conseguenza che l’effettiva disponibilità del centro di cottura di emergenza deve sussistere al momento della conclusione del contratto e non al momento della presentazione dell’offerta, essendo richiesta in sede di partecipazione alla gara solamente la dichiarazione di impegno ad acquisirne la disponibilità in caso di aggiudicazione.

Del resto, tale lettura della disciplina di gara risulta conforme “… all’indirizzo giurisprudenziale che individua il possesso di specifiche attrezzature necessarie per l’espletamento del servizio come requisito di esecuzione delle prestazioni negoziali e non di partecipazione alla gara, di modo che è reputata illegittima la clausola della lex specialis che ne imponga il possesso già all’atto della partecipazione alla gara…” (Cons. di Stato, sent. n. 2090/2020, punto 4.3.2 della motivazione). Con specifico riferimento alla disponibilità di un centro di cottura, il Consiglio di Stato ha infatti affermato che “… sia la formulazione letterale della clausola (testualmente incentrata su dichiarazione di tenore meramente impegnativo e non ricognitivo ed ancorata, in termini prospetticamente condizionali, alla eventualità dell’esito aggiudicatorio), sia la (necessaria e coerente) interpretazione pro concorrenziale della stessa (che si conforma al diffuso intendimento della disponibilità di un centro di cottura localizzato quale requisito di esecuzione delle prestazioni negoziali e non di partecipazione alla gara: cfr. ex per multis Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190;
Id., 17 luglio 2018, n. 4390;
Id. 18dicembre 2017, n. 5929;
Id., 24 maggio 2017, n. 2443), fanno palese che –come correttamente ritenuto dalla stazione appaltante - ai concorrenti non era richiesto di disporre di un centro di cottura al momento della presentazione dell’offerta, ma solo di garantirne il possesso in caso di esito favorevole della gara ” (Cons. di Stato, sent. n. 5308/2019, punto 3.1 della motivazione).

Dalla qualificazione quale requisito di esecuzione della disponibilità di un centro di cottura di emergenza discende l’impossibilità di riferire a quest’ultimo la richiesta certificazione di conformità del sistema di gestione della sicurezza alimentare. Ed infatti, se non è richiesta la disponibilità attuale di tale centro al momento della partecipazione alla gara, ma solo l’impegno ad acquisirlo in caso di aggiudicazione, sarebbe contraddittorio e irragionevole richiedere, come requisito di partecipazione, la produzione della relativa certificazione, che ne implica invece l’attuale disponibilità.

È vero che, seguendo tale impostazione, la clausola 7.3, lett. c), del disciplinare, non potendosi riferire né al centro cottura principale comunale né a quello di emergenza, perde in sostanza di significato rivelandosi un refuso dovuto alla presenza di più lotti. Tuttavia, l’interpretazione adottata risulta l’unica compatibile con il tenore letterale delle disposizioni del disciplinare e con i criteri interpretativi pro concorrenziali enunciati dalla giurisprudenza.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il primo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non avere prodotto la certificazione relativa al centro di cottura di emergenza, risulta infondato.

Con il terzo motivo di ricorso – il cui esame, a giudizio del Collegio, deve precedere quello del secondo in quanto logicamente preliminare – la ricorrente contesta l’attribuzione del punteggio in relazione a diversi profili, che risulterebbero determinanti in considerazione dello scarto tra i punteggi complessivi ottenuti.

Sotto un primo aspetto, la ricorrente afferma che il punteggio per la presenza di un nutrizionista sarebbe stato illegittimamente attribuito alla cooperativa aggiudicataria, atteso che la professionista indicata da quest’ultima in sede di presentazione dell’offerta risultava, già all’epoca, alle dipendenze della stessa ricorrente. Da ciò discenderebbe, inoltre, la falsità della dichiarazione contenuta nell’offerta tecnica della controinteressata ove viene indicato il nome della predetta nutrizionista, in realtà alle dipendenze della ricorrente, con la conseguente configurabilità della causa di esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016.

La censura è infondata.

Ed invero – a prescindere dalla questione della compatibilità o meno dello svolgimento dell’attività lavorativa da parte della nutrizionista a favore dell’una e dell’altra cooperativa in relazione agli orari indicati nell’offerta – risulta dirimente la circostanza per la quale il punteggio massimo di tre punti, che poteva attribuire la Commissione per l’“ Eventuale presenza di dietista/nutrizionista presso i refettori per attività didattica illustrativa sugli aspetti nutrizionali ” (relativo al sub criterio 4.1 dell’organizzazione del personale, pag. 44 del disciplinare), non era subordinato all’indicazione di un determinato soggetto (né tantomeno alla presentazione dello specifico contratto di lavoro o del suo curriculum), ma alla presenza nell’offerta della figura professionale di un nutrizionista.

In altri termini, ciò che rileva ai fini della gara e dell’attribuzione del punteggio non è il nominativo del nutrizionista ma l’impegno del concorrente a garantire, nell’ambito del personale messo a disposizione, la prestazione della figura professionale in questione con le modalità e i tempi indicati nell’offerta. Qualora poi tale prestazione non dovesse essere svolta in sede di esecuzione del contratto nei termini e nelle modalità garantite, si porrà eventualmente un problema di inadempimento contrattuale.

Dalla non necessità della specificazione del nominativo del professionista discende anche l’irrilevanza della correttezza o meno di tale indicazione.

Sotto un secondo profilo, la ricorrente afferma che sarebbe stato illegittimamente attribuito all’aggiudicataria un punteggio superiore in relazione ai criteri di valutazione 2.4 (piano dei campionamenti) e 7.2 (piano di monitoraggio degli infestanti). In particolare, la ricorrente lamenta di avere conseguito un punteggio più basso pur avendo offerto un numero maggiore di controlli e di interventi di monitoraggio.

Anche questo censura risulta destituita di fondamento.

La valutazione dei suddetti criteri, tenuto conto della descrizione degli stessi contenuta nel disciplinare di gara, non si riduce all’individuazione del numero dei controlli e degli interventi di monitoraggio, ma contempla una serie di elementi da analizzare nell’ambito di un giudizio complessivo.

Sul punto, occorre sottolineare che il sindacato del giudice amministrativo in relazione alle censure relative all’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione di gara soggiace ai limiti individuati dalla giurisprudenza, secondo la quale “ La valutazione delle offerte e, del pari, l'attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice è espressione dell'ampia discrezionalità riconosciuta a tale organo, così che le censure sul merito di tale valutazione sono sottratte al sindacato di legittimità, ad eccezione dell'ipotesi in cui si ravvisi manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, irrazionalità o travisamento dei fatti" (Consiglio di Stato , sez. V, 03/02/2021 , n. 999) … Consiglio di Stato , sez. III , 28/12/2020 , n. 8369 … "Il sindacato del G.A. sull'esercizio dell'attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della P.A., in quanto la valutazione delle offerte nonché l'attribuzione dei punteggi da parte della stessa Commissione rientrano nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo. Le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il G.A. ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall'art. 134, c.p.a ., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica. Ne deriva che, per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice, non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto" (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I - 14/6/2021 n. 1208, che non risulta appellata ed evoca T.A.R. Lombardia Milano, sez. II - 10/12/2020 n. 2471).. ”(Cons. di stato, sent. n. 1261/2023).

Ciò posto, nel caso di specie, non emergono profili di irragionevolezza e illogicità nella valutazione della Commissione, anche in considerazione degli elementi di valutazione indicati dalla Provincia di Brescia nella memoria del 17.10.2023 (pag. 11-14) e non contestati dalla ricorrente.

Con il secondo motivo di ricorso – che viene esaminato per ultimo in quanto, come detto, logicamente successivo rispetto agli altri – la ricorrente lamenta la mancata effettuazione della verifica dei costi della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 e la mancata verifica del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. i), d.lgs. 50/2016 relativo al rispetto delle disposizioni a tutela dei lavoratori disabili di cui all’art. 17 della l. 68/1999.

Con riguardo a quest’ultima verifica la censura risulta infondata in quanto è stato depositato dalla Provincia di Brescia (sub doc. 12) il documento del 3.08.2023 di verifica del rispetto delle disposizioni a tutela dei lavoratori disabili di cui alla l. n. 68/1999 da parte della cooperativa aggiudicataria dell’appalto.

Risulta invece fondata la censura relativa alla mancata verifica dei costi della manodopera.

Occorre premettere che, ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, “ Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d) ”, ossia se il “ il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16 ” (art. 97, comma, 5, lett. d), d.lgs. n. 50/2016). Nel richiamare questi obblighi di legge il punto 23 (quinto paragrafo) del disciplinare di gara prevede che “ Ai sensi dell’art. 95, comma 10, l’Amministrazione Aggiudicatrice prima dell’aggiudicazione procede, laddove non effettuata in sede di verifica di congruità dell’offerta, alla valutazione di merito circa il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d) del Codice ”.

La giurisprudenza ha chiarito che il citato art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 implica “…la “generalizzazione” dell’obbligo di verificare specificamente (prima dell’aggiudicazione) il rispetto del costo del personale di cui alle Tabelle Ministeriali (e solo in tal senso - e limitatamente a tale fase - può discorrersi di specifico e autonomo potere della Stazione Appaltante). Tale disposizione, “(evidentemente finalizzata alla tutela del diritto dei lavoratori - di rango costituzionale - alla giusta ed equa retribuzione, ai sensi dell’art. 36 della Carta Fondamentale) risponde alla “ratio”di accertare (sempre e necessariamente) l’effettivo rispetto dei minimi salariali (come rivenienti dalle pertinenti Tabelle Ministeriali) da parte del futuro aggiudicatario, imponendo alla P.A. la verifica preliminare del costo del personale in ogni caso (e cioè anche laddove non si verta in ipotesi di offerta da sottoporre al giudizio di anomalia per legge, ex art. 97 del Decreto Legislativo n. 50/2016) ” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione Terza, 18 giugno 2019, n. 1065) ” (Tar Puglia - Lecce, sent. n. 329/2020).

Ciò premesso, in ordine alla verifica dei costi della manodopera, risulta agli atti di causa solamente una nota del RUP di riscontro ad un’istanza di accesso della ricorrente nella quale si afferma “ A seguito trasmissione della proposta di aggiudicazione da parte della CUC, determinazione n. 1725/2023, il sottoscritto RUP non ha avuto nulla da rilevare in ordine al costo della manodopera, con riferimento a quanto richiesto dall’art. 95 comma 10 del dlgs 50/2016 ” (doc. 15 della Provincia). Tale atto, tuttavia, oltre ad essere successivo all’aggiudicazione, non effettua alcuna valutazione dei costi della manodopera (né tantomeno fornisce i parametri utilizzati nella verifica e gli esiti della stessa) ma dà semplicemente atto ex post del fatto che il RUP non avrebbe avuto nulla da rilevare al riguardo.

Inoltre, a fronte della contestazione della ricorrente dell’adeguatezza dei costi della manodopera sulla base degli elementi allegati, l’Amministrazione non ha fornito alcun elemento dal quale poter evincere il rispetto in concreto dei minimi salariali retributivi da parte dell’offerta risultata vincitrice.

Si può pertanto concludere che, come denunciato dalla ricorrente, l’Amministrazione non abbia proceduto nel caso di specie alla verifica dei costi della manodopera.

Sotto tale profilo, il provvedimento di aggiudicazione impugnato risulta quindi illegittimo e deve essere annullato con il conseguente obbligo della stazione appaltante di procedere alla verifica di cui all’articolo 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 e di assumere le conseguenti determinazioni.

La domanda risarcitoria deve invece allo stato essere respinta atteso che soltanto in esito allo svolgimento della verifica originariamente omessa sarà possibile stabilire se la ricorrente avesse titolo per ottenere l’aggiudicazione dell’appalto.

Le spese, in applicazione del principio della soccombenza, devono essere poste a carico delle Amministrazioni resistenti, come liquidate in dispositivo, e compensate nei confronti della controinteressata, non avendo quest’ultima resistito in giudizio e non essendo alla stessa imputabile l’omessa verifica da parte della stazione appaltante dei costi della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016.