Pubblicato il 10/03/2020

N. 00652/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00209/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 209 del 2019, proposto da S P, rappresentato e difeso dall’avvocato G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Longi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa misura cautelare,

- del provvedimento del Comune di Longi n. prot. 6598 del 9 novembre 2018, di diniego del rinnovo della concessione di occupazione suolo pubblico in modalità fissa e permanente;

- della disposizione contenuta all’art. 15, punto 8, del regolamento Comunale approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 11 in data 22 marzo 2018;

- di ogni altro atto presupposto e consequenziale comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Longi;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2020 il dott. D S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 9 gennaio 2019 e depositato il 5 febbraio 2019, parte ricorrente impugna gli atti in epigrafe, afferenti diniego di rinnovo dal 1 gennaio 2019 al 31 dicembre 2019 di autorizzazione ad occupazione di suolo pubblico per la somministrazione di alimenti e bevande.

Affida il ricorso ai seguenti motivi.

1. Violazione dell’art. 1, comma 1180, della legge 27 dicembre 2017, n. 205;
eccesso di potere. L’art. 1, comma 1180, della legge 205/2017 avrebbe prorogato ex lege tutte le concessioni di commercio su aree pubbliche in essere fino al 31 dicembre 2020. Né si potrebbe obiettare che tale norma non sia applicabile in Sicilia in ragione dell’autonomia speciale della Regione, trattandosi di norma inerente la tutela della concorrenza, quindi di esclusiva competenza statale.

2. Nullità del provvedimento per eccesso di potere e travisamento dei fatti. L’impugnato provvedimento sarebbe comunque carente di motivazione, atteso che, pur avendo l’amministrazione comunale comunicato al ricorrente che allo scadere del periodo autorizzato la ditta interessata avrebbe potuto richiedere la proroga, questa è stata denegata con il provvedimento impugnato. Ciò sebbene fosse già stata precedentemente disposta la proroga con provvedimento prot. n. 4800 del 30 luglio 2018, intervenuto appunto dopo l’emanazione del regolamento comunale, e nella vigenza dell’intervenuta proroga ope legis .

3. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, violazione di legge, illogicità manifesta e grave ingiustizia;
violazione dell’art. 97 Cost. Il provvedimento impugnato non terrebbe conto del fatto che non si tratterebbe di una richiesta di rinnovo ma di una proroga, ormai avvenuta ope legis , né espliciterebbe le ragioni che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, o le analisi asseritamente effettuate. Mancherebbero inoltre il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere.

4. Eccesso di potere per illogicità manifesta. Non sarebbe stato espletato alcun sopralluogo, cosicché la scelta dell’amministrazione non sarebbe coerente rispetto alla effettiva situazione di fatto, e risulterebbe altresì del tutto sproporzionata rispetto al fine da conseguire in concreto.

5. Incompetenza;
violazione e falsa applicazione dell’art. 107 TUEL e dell’art. 21 octies L. 241/1990;
eccesso di potere. Infatti, l’atto sarebbe stato adottato dal Sindaco del Comune di Longi anziché dal Responsabile del Servizio, in base al principio di separazione tra attività di indirizzo politico-amministrativo ed attività gestionale.

6. Illegittimità dell’art. 15, n. 8, in relazione all’art. 22, del regolamento per l’applicazione del canone di occupazione di spazi ed aree pubbliche approvato con delibera consiliare n. 11 del 22/03/2018;
violazione dell’art. 3 legge n. 241/1990 e 97 Cost.;
eccesso di potere;
violazione dei principi di legalità, certezza del diritto e legittimo affidamento;
difetto di motivazione. Il ricorrente chiede, inoltre, l’annullamento dell’art. 15, n. 8, del regolamento approvato in data 22/03/2018 dal Consiglio comunale di Longi con delibera n.11, nella parte in cui, nel regolamentare l’uso e l’occupazione dei beni pubblici, esclude le occupazioni e le autorizzazioni, anche se già prima esistenti, nelle vie e nelle piazze indicate all’art. 22, relativamente alla categoria 1. L’impugnata disposizione sarebbe illogica e contraddittoria atteso che, da un lato vieterebbe le autorizzazioni per le occupazioni con strutture fisse nelle vie e piazze individuate nella Cat. 1 di cui all’art. 22;
dall’altro, proprio all’art. 22 attribuirebbe alla Cat. 1 un coefficiente per l’applicazione del canone di occupazione pari ad 1, quindi superiore a quello previsto per la categoria 2 dove rientrano le altre vie e frazioni, per le quali stabilisce un coefficiente pari a 0,7;
ne risulterebbe la previsione della possibilità di un rilascio di autorizzazioni anche nelle aree di cui alla categoria 1. La disposizione di cui al comma 8 dell’art. 15 sarebbe poi illegittima per non essere stato indicato l’interesse pubblico ad essa sotteso.

Il Comune intimato si è costituito, spiegando difese in rito e nel merito;
in particolare ha eccepito: a) l’irricevibilità del ricorso perché notificato al 61° giorno;

b) l’improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione nei termini del regolamento approvato con deliberazione n. 11 del 22 marzo 2018, pubblicato all’albo del Comune dal 26 marzo 2018, costituendo esso atto immediatamente lesivo da impugnare nei 60 giorni dal 15° giorno dalla sua pubblicazione all’albo dell’Ente.

Con ordinanza 28 febbraio 2019, n. 135, sul presupposto, all’esito di una sommaria delibazione propria della fase cautelare, della superabilità delle questioni in rito (la prima per l’effettuazione della consegna del ricorso agli ufficiali giudiziari per la notifica il 60° giorno – 8 gennaio 2019 – come da attestazione in calce al ricorso, e la seconda perché richiedente comunque una delibazione più approfondita di quella necessariamente sommaria propria della fase cautelare), nonché della sussistenza dei requisiti di fondatezza del sesto motivo di ricorso e della sussistenza del pregiudizio grave ed irreparabile, la domanda cautelare è stata accolta ai fini di un riesame dell’impugnato diniego, con sospensione nelle more degli effetti di questo.

All’udienza pubblica del 26 febbraio 2020, nessun atto o documento depositato dalle parti successivamente alla emanazione della citata ordinanza 135/2019, la causa è stata trattenuta per la decisione nel merito.

Preliminarmente, va disattesa la prima eccezione in rito, confermando sul punto quanto già indicato nella citata ordinanza 135/2019.

Diversamente, risultando condivisibile la seconda eccezione, il ricorso va dichiarato inammissibile.

In proposito, parte ricorrente ha impugnato con l’odierno ricorso l’art. 15, punto 8, del regolamento Comunale approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 11 in data 22 marzo 2018, pubblicato nell’albo on line del sito istituzionale dell’Ente per 15 giorni consecutivi a far data dal 26 marzo 2018 (ciò risultando dalla copia del regolamento depositata in allegato al ricorso sub 6, ed essendo comunque circostanza dedotta dal Comune con memoria depositata in data 22 febbraio 2019, pag. 2, e non specificamente contestata;
sul punto, in tema di prova del fatto non specificamente contestato, CGARS, Sez. giurisdizionale, 24 ottobre 2011, n. 703).

Tale disposizione prevede: «…8) Non possono essere autorizzate occupazioni, anche se già prima esistenti, con strutture fisse nelle vie e piazze di cui Art. 22 (Classificazione delle strade) – relativamente alla categoria 1. Qualora esistenti non potrà essere rinnovata la concessione alla scadenza…» .

Il richiamato art. 22 prevede quindi, fra le vie e piazze, anche Piazzale Serro, luogo in cui si trova la struttura fissa in relazione alla quale parte ricorrente ha chiesto il rinnovo di cui si tratta.

Il combinato disposto di cui agli artt. 15, punto 8, e 22, del citato regolamento comunale, prevedendo espressamente il divieto di rinnovo di autorizzazioni del tipo e per l’area di quella in possesso di parte ricorrente, impedisce, fin dalla sua emanazione, la possibilità di rinnovo dell’autorizzazione in possesso di parte ricorrente.

Tale combinato disposto ha quindi natura di disposizione immediatamente lesiva, da impugnare nei 60 giorni (sul punto, Cons. Stato, Sez. IV, 23 settembre 2004, n. 6209), decorrenti dal 15° giorno dalla pubblicazione (sul punto, Cons. Stato, Sez. V, 15 gennaio 2018, n.182;
analogamente,