TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2021-08-23, n. 202100259

Pubblicato il 23/08/2021

N. 00259/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00207/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 207 del 2016, proposto da
K O, rappresentata e difesa dall'avvocato I J, con domicilio eletto presso il suo studio in Bolzano, Corso della Libertà, n. 35;

contro

Comune di Bressanone, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato N D N dell’Ufficio Legale di Bressanone, con domicilio eletto presso il Consorzio dei Comuni della Provincia di Bolzano in Bolzano, via Canonico Michael Gamper, n. 10;

nei confronti

ISI Sas di C S, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati D S e F C, con domicilio eletto presso lo studio legale avv. Burkard Zzin in Bolzano, Corso Italia, n. 23;

per l'annullamento

1) della concessione edilizia n. 24/12 di data 25.11.2015 – 3a variante rilasciata alla società ISI Sas di Carmen Sullman, conosciuta in data 25.5.2016 a seguito di accesso agli atti presso il Comune di Bressanone, con cui è stata autorizzata sulle pp.ff. 1091/58, 1091/60 e sulla p.ed 208 C.C. Eores la "costruzione di un'attività alloggiativa assimilabile ad un esercizio alberghiero, di un residence sull'esistente garage";

2) del richiamato e non conosciuto parere di data 21.5.2015 della Commissione edilizia comunale;

3) della concessione edilizia n. 24/12 dd. 2.12.2015 – 4a variante rilasciata alla società ISI Sas di C S, conosciuta in data 25.5.2016 a seguito di accesso agli atti presso il Comune di Bressanone, con cui è stata autorizzata sulle pp.ff. 1091/58, 1091/60 e sulla p.ed 208 C.C. Eores la "costruzione di un'attività alloggiativa assimilabile ad un esercizio alberghiero, di un residence sull'esistente garage";

e di ogni ulteriore atto o provvedimento presupposto, infraprocedimentale, conseguente ed esecutivo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bressanone e della società ISI Sas di C S;

Viste le ordinanze collegiali n. 346/2018 e n. 273/2020;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2021 la consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25, comma 2, del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, modificato dalla legge di conversione 18 dicembre 2020, n. 176, come specificato nel verbale;

FATTO

La ricorrente espone di essere proprietaria tavolare di un immobile (garage fuori terra) ubicato nel Comune di Bressanone, sulle pendici del monte “Plose”, a una quota di 1950 m. s.l.m., contraddistinto dalla p.m. 8 della p.ed. 208, in PT 240/II, C.C. Eores. Detto immobile costituisce parte integrante di un più ampio compendio immobiliare, di cui fa parte la p.f. 1091/58, a carico della quale è stato costituito e intavolato un diritto di superficie in favore della citata p.ed. 208. La restante parte della p.ed. 208 (p.m. 1, ex pp.mm. 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 79 e la p.f. 1091/58 appartenevano al signor M S e oggi sono di proprietà della società controinteressata ISI Sas.

Il Comune di Bressanone, in data 10 aprile 2012, rilasciava al signor M S la concessione edilizia n. 24/2012 per la costruzione di un bar con ristorante e abitazione di servizio sulla p.f. 1091/58 e sulla p.m. 1 della p.ed. 208, C.C. Eores, di sua proprietà (doc. 2 del Comune).

I relativi lavori avevano inizio il 24 aprile 2012 (doc. 3 del Comune).

In data 11 ottobre 2012 il Comune di Bressanone rilasciava al signor M S una 1a variante alla suddetta concessione edilizia, finalizzata, tra l’altro, alla realizzazione di due ulteriori parcheggi (rispetto ai cinque previsti in origine) e alla riduzione dei parcheggi in superficie da quattro a due, con diverso posizionamento degli stessi (doc. 5 del Comune).

Le suddette concessioni edilizie venivano impugnate dall’odierna ricorrente - in qualità di proprietaria superficiaria della p.m. 8 della p.ed. 208 C.C. Eores - davanti a questo Tribunale, che lo rigettava con sentenza n. 272/2013, depositata l’8 agosto 2013. In particolare, veniva respinta la doglianza centrale di violazione dell’art. 70 della legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 (secondo cui la concessione edilizia è rilasciata a chi abbia titolo per richiederla), articolata sotto il profilo che con la gravata concessione edilizia sarebbero state assentite opere di demolizione di parti comuni (muri portanti e solaio) della p.ed. 208 senza il consenso della ricorrente comproprietaria.

Avverso la suddetta sentenza l’odierna ricorrente proponeva appello al Consiglio di Stato (ricorso n. 2222/2014), riproponendo sostanzialmente le stesse censure.

Nelle more di quel giudizio veniva approvata una variante al PUC di Bressanone, giusta deliberazione della Giunta provinciale n. 1880 del 9 dicembre 2013 (doc. 9 della ricorrente), che trasformava le aree in questione da “zona per impianti turistici alloggiativi” in “zona di verde privato”.

In data 27 agosto 2014 il Comune di Bressanone rilasciava all’odierna controinteressata ISI Sas (subentrata nella proprietà) una 2a variante, che prevedeva lo spostamento dell’edificio di 15 cm verso valle e una sua piccola riduzione, oltre a modifiche di dettaglio delle facciate, modifica delle divisioni interne, la previsione di un tetto verde e una leggera riduzione della cubatura e dell’altezza media (doc. 6 del Comune). Questa variante non veniva impugnata dall’odierna ricorrente.

Successivamente, la società odierna controinteressata, nel maggio 2015, presentava al Comune di Bressanone una 3a variante, che prevedeva il cambio di utilizzo dell’edificio da bar con ristorante e alloggio di servizio in residence a due stelle, con cinque unità abitative e una riduzione della cubatura di 14 mc (doc.ti 8 e 9 del Comune).

La Commissione edilizia comunale esprimeva parere positivo nella riunione del 21 maggio 2015 e in data 25 novembre 2015 il Comune rilasciava la relativa concessione edilizia (doc. 10 del Comune).

Nello stesso mese di novembre 2015 la società controinteressata presentava al Comune di Bressanone una 4a variante, concernente l’apertura della porta del garage verso l’esterno, l’accessibilità di una terrazza, la realizzazione di un muro di cinta di 70 cm di altezza e la previsione di un tetto verde (doc.ti 13 e 14 del Comune).

In data 9 novembre 2015 il tecnico comunale esprimeva parere favorevole al progetto di variante (doc. 15 del Comune).

In data 2 dicembre 2015 il Comune rilasciava quindi alla controinteressata anche la 4a variante alla concessione edilizia n. 24/2012 (doc. 17 del Comune).

A fondamento del gravame contro la 3a e la 4a variante, oggetto del presente ricorso, sono stati dedotti i seguenti motivi:

1. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 70 e ss. della L.P. 11.8.1997, n. 13;
violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della L. 7.8.1990, n. 241 e degli artt. 1 e 7 della L.P. 22 ottobre 1993, n. 17 per difetto assoluto di motivazione;
eccesso di potere per difetto istruttorio”;

2. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 66 e ss. della L.P. 11.8.1997, n. 13 e degli artt.

1-bis, 7, 8 e 12 della L.P. 25.7.1970, n. 16;
violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della L. 7.8.1990, n. 241 e degli artt. 1 e 7 della L.P. 22.10.1993, n. 17 ed eccesso di potere per difetto di motivazione;
eccesso di potere per travisamento dei fatti;
eccesso di potere per difetto istruttorio”;

3. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 66 e ss. della L.P. 11.8.1997, n. 13 anche in relazione agli artt. 1 e ss. della L.P. 14.12.1988, n. 55;
violazione e falsa applicazione dell’art. 32 delle norme di attuazione del PUC di Bressanone, approvate con delibera n. 1088 dd.

9.12.2013 della Giunta provinciale di Bolzano;
eccesso di potere, travisamento dei fatti e difetto istruttorio”.

In via istruttoria, la ricorrente ha chiesto l’espletamento di una consulenza tecnica d’ufficio, volta ad accertare le seguenti circostanze:

“a) se in relazione al progetto di cui alle concessioni edilizie in variante n. 24/12 dd. 25.11.2015 (3a variante) e n. 24/12 dd. 2.12.2015 (4a variante) sia stato rispettato l’indice di densità edilizia (pari a 0,01 mc/mq) e il rapporto massimo di copertura (pari al 20%), così come previsti dall’art. 32 delle norme di attuazione del PUC di Bressanone;

b) se il garage contraddistinto dalla p.m. 8 della p.ed. 208 deve essere qualificato come un corpo edilizio fuori terra oppure come una costruzione interrata”.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Bressanone e la società controinteressata ISI Sas, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile, per difetto di interesse a ricorrere e per mancata impugnazione della 2a variante, e comunque rigettato nel merito, siccome infondato. Le difese della controinteressata e del Comune di Bressanone hanno chiesto inoltre la sospensione del presente giudizio, in attesa della definizione del ricorso in appello tuttora pendente davanti al Consiglio di Stato, presentato dall’odierna ricorrente avverso la sentenza di questo Tribunale n. 272/2013, avente ad oggetto la concessione originaria. Infine, le stesse difese si sono opposte alla richiesta consulenza tecnica d’ufficio, ritenuta irrilevante ai fini della decisione.

All’udienza pubblica del 28 novembre 2018, sentite le parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Con ordinanza n. 346/2018, pubblicata il 29 novembre 2018, il Collegio ha ritenuto sussistenti ragioni di economia processuale per disporre il rinvio della discussione del ricorso all’udienza del 18 dicembre 2019, in attesa della pronuncia del Consiglio di Stato concernente la concessione edilizia originaria, essendo il giudice di appello chiamato a esprimersi, almeno in parte (con il terzo motivo di ricorso), sulle stesse questioni portate all’attenzione del Collegio in riferimento alle due varianti di cui è causa e tenuto altresì conto che l’eventuale accoglimento dell’appello, comportando la caducazione del titolo originario, travolgerebbe ex se anche le varianti in discussione, con conseguente improcedibilità del presente ricorso.

La discussione del presente ricorso è stata successivamente più volte rinviata in attesa della sopra citata pronuncia del Consiglio di Stato.

Con sentenza n. 7804/2020, pubblicata il 9 dicembre 2020, il Consiglio di Stato, Sez. VI, ha respinto il ricorso in appello presentato dall’odierna ricorrente e ha confermato l’impugnata sentenza di questo Tribunale n. 272/2013. In particolare, il Consiglio di Stato ha affermato che la p.ed. 208 “ è costituita da un garage interrato su tre lati, oggetto di un mero diritto di superficie a carico della sovrastante p.f. 1091/58 (oggi p.ed. 447) di proprietà esclusiva dell’odierno appellato Sader, sulla quale è stata realizzata la costruzione oggetto delle gravate concessioni edilizie ” e che “ in relazione alla p.ed. 208 non è configurabile una situazione condominiale, poiché la stessa forma unicamente oggetto di un diritto di superficie a carico della p.f. 1091/58, attributivo al relativo titolare (ossia all’odierna appellante) del diritto di mantenere la costruzione al di sotto del suolo di detta particella fondiaria, ai sensi degli artt. 952 e 955 cod. civ….. in altri termini, il regime giuridico che disciplina il rapporto tra titolarità della p.m. 8 e titolarità della sovrastante p.f. 1091/58 (poi trasformata nella p.ed. 447) è quello proprio del diritto di superficie e non quello della comunione o del condominio, dovendosi, in particolare, escludere la sussistenza di parti comuni tra le due unità immobiliari (quali muri portanti o solai) che fossero assoggettati a un regime comproprietario ”. La sentenza ha quindi concluso che “ non era, pertanto, necessaria l’acquisizione del consenso dell’odierna appellante ai fini del rilascio del titolo edilizio, comunque munito della clausola di salvaguardia dei diritti dei terzi ex art. 69, comma 1, l. urb. prov., con la conseguente corretta reiezione, nell’impugnata sentenza, della censura di violazione dell’art. 70 l. urb. prov .”.

In vista dell’udienza di discussione del ricorso (da ultimo fissata il 7 luglio 2021 con ordinanza collegiale n. 273/2020 pubblicata l’11 novembre 2020) i procuratori del Comune di Bressanone e della controinteressata hanno depositato memorie difensive a sostegno delle rispettive difese, insistendo nelle proprie conclusioni.

All’udienza pubblica del 7 luglio 2021 il ricorso è stato trattenuto in decisione senza discussione orale.

DIRITTO