N. 03983/2013 REG.PROV.COLL.

N. 11166/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11166 del 2012, proposto da:
Romana Recapiti Group Srl, in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con Smmart Post Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti L M F e A T, con domicilio eletto presso lo Studio Nunziante - Magrone in Roma, piazza di Pietra, 26;

contro

Acea Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti D G, M A e V P G con domicilio eletto presso lo studio legale Eulex in Roma, via Virginio Orsini, 19;

nei confronti di

Citypost Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore ;

per l'annullamento

del provvedimento di esclusione dalla gara a procedura ristretta ACEA/CFA/0728/12 avente ad oggetto il “servizio di stampa, imbustamento e recapito delle fatture e raccomandate per le società del gruppo Acea” disposto nel corso della seduta pubblica del 13 novembre 2012 e comunicato con nota 7 dicembre 2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Acea Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 marzo 2013 il dott. R C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato sul Supplemento alla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 25 luglio 2012,

ACEA

Spa ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento del servizio integrato di trattamento, stampa e consegna delle fatture e servizi accessori, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La stazione appaltante, con l’impugnato atto del 7 dicembre 2012, ha confermato l’esclusione dalla procedura di gara dell’offerta presentata da Romana Recapiti Group Srl in ATI costituenda con Smmart Post Srl già disposta nel corso della seduta pubblica del 13 novembre 2012.

Il provvedimento è stato adottato in quanto “il vizio riscontrato nel deposito cauzionale provvisorio prodotto a garanzia della serietà dell’offerta – mancata intestazione a tutti i componenti della costituenda ATI – configura un vizio di carattere sostanziale, che comporta la necessità di escludere l’offerta in quanto non suscettibile di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. 163/2006, come peraltro recentemente chiarito dall’AVCP nella Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012”.

Di talchè, la Romana Recapiti Group Srl, in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con Smmart Post Srl, ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:

Legittimità della cauzione provvisoria prestata dalla sola mandataria della costituenda ATI. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, Violazione di legge per carenza di motivazione (art. 3 l. n. 241 del 1990). Violazione dell’art. 243 bis d.lgs. n. 163/2006. Erroneità.

La cauzione provvisoria prestata dalla sola mandataria sarebbe legittima. L’obbligo di presentazione della cauzione provvisoria sarebbe stato contemplato nella lettera di invito e nel disciplinare di gara senza indicazione di modalità specifiche di presentazione della stessa.

Violazione di legge. Carenza di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 46 comma 1 bis d.lgs. n. 163/2006.

La stazione appaltante sarebbe incorsa in errore nel ritenere che la intestazione della cauzione provvisoria alla sola impresa mandataria della costituenda ATI configuri un vizio di carattere sostanziale e non suscettibile di soccorso istruttorio. La mancata presentazione della cauzione definitiva, viceversa, costituirebbe causa di esclusione ovvero vizio non suscettibile di integrazione documentale.

Nella fattispecie, non si ravviserebbe alcuna delle ipotesi di esclusione previste dall’art. 46, comma 1 bis , del codice dei contratti pubblici.

L’