TAR Bari, sez. III, sentenza 2010-02-11, n. 201000435

N. 00435/2010 REG.SEN.

N. 00823/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 823 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
N C, rappresentato e difeso dall'avv. A F, con domicilio eletto presso A F in Bari, via Dalmazia, 161;

contro

Regione Puglia in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. S P, con domicilio eletto presso S P in Bari, via Cognetti, 25;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

1) della determinazione del Dirigente del Settore Agricoltura n. 424/AGR del 11.03.2008, successivamente comunicata, con cui la Regione Puglia ha determinato:

- di escludere dalla graduatoria dei giovani agricoltori di età non superiore a 40 anni con aziende ricadenti in altre zone l’Azienda agricola Caccavo Nunzio a seguito della sentenza n. 1598/07 del TAR Puglia Bari- Sez. II;

- di dichiarare, conseguentemente, la decadenza dell’Azienda agricola Caccavo Nunzio, dal beneficio concesso ai sensi della Misura 4.3- Investimenti nelle aziende agricole- del POR Puglia 2000-2006, con contestuale recupero della somma di euro 65.800,82 erogata a titolo di prima anticipazione sul contributo;

- di revocare in conformità di quanto stabilito dalla legge regionale Puglia n. 13/2000, il contributo di euro 109.668,04 concesso ed impegnato in favore dell’Azienda agricola Caccavo Nunzio con determinazione dirigenziale n. 1743/AGR del 16.12.2005;

-di provvedere, in conformità di quanto stabilito dalla l.r. Puglia 13/2000, al recupero dell’importo di euro 65,800,82 liquidato con determinazione dirigenziale n. 656/AGR del 04.05.2006, a titolo di prima anticipazione del contributo concesso;

2) di ogni altro atto ai precedenti presupposto, connesso o consequenziale;

Quanto ai motivi aggiunti:

- della medesima determinazione del Dirigente del Settore Agricoltura n. 424/AGR del 11.03.2008

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Puglia in Persona del Presidente P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2010 il dott. P A e uditi per le parti i difensori A F e Carmine Rucireta, quest'ultimo su delega di S P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Espone il ricorrente di essere titolare di azienda agricola interessata ad effettuare investimenti inerenti la propria attività, e di aver presentato a tal fine domanda per la concessione di contributo misura 4.3 contemplato nel POR Puglia 2000-2006 Fondo Feoga, secondo il bando approvato dalla Regione Puglia con determinazione dirigenziale n.1082 del 2 dicembre 2002.

Con atto del 21 luglio 2003, il Responsabile della Misura 4.3 comunicava all’odierno ricorrente la non ammissione alla successiva fase istruttoria, per carenza della documentazione prescritta dalla lex specialis .

Con atto del 22 aprile 2004, la Regione, su ricorso amministrativo dell’Azienda Agricola Caccavo Nunzio, confermava l’irrecivibilità, non essendo stata superata la circostanza escludente “ dell’assenza della certificazione o autocertificazione del computo metrico estimativo, nonché dei preventivi di spesa delle ditte fornitrici ”.

L’Azienda Agricola Caccavo Nunzio proponeva ricorso inanzi a questo Tribunale per l’annullamento, previa sospensione cautelare, del suesposto provvedimento di esclusione, deducendo varie censure.

La III Sez., con ordinanza n.1099 del 9 novembre 2004, accoglieva la suindicata istanza cautelare, sospendendo l’efficacia del provvedimento regionale impugnato, “ considerato che il ricorrente alla pagina 6 del ricorso dichiara di aver allegato alla domanda tutti i documenti richiesti dall’art 5 del bando ivi compresi quelli di cui al punto 9 e 10 e che la Regione non ha contestato in giudizio tale affermazione ”. L’ordinanza veniva confermata dalla V Sez. del Consiglio di Stato, respingendo l’appello della Regione, con la motivazione della avvenuta esibizione da parte dell’azienda Caccavo della documentazione richiesta.

Con nota prot 28/10952 del 16 dicembre 2005, la Regione Puglia comunicava al ricorrente che a seguito dell’istruttoria conclusasi con parere favorevole dal competente ufficio provinciale dell’agricoltura, la domanda di contributo risultava confermata nella graduatoria di ammissibilità e che con determinazione dirigenziale n.656/AGR del 4 maggio 2006 si provvedeva all’impegno di spesa del contributo concesso per euro 109.668,04 calcolato sulla spesa ammessa di euro 274.170,11, con espressa riserva circa “ l’esito della sentenza definitiva di merito ”.

Con successiva determinazione n.656/AGR/ 4 maggio 2006, la Regione provvedeva a liquidare, quale prima anticipazione, l’importo di 65.800,82 euro, pari al 60 % del contributo concesso, come sopra determinato.

Con sentenza n.1598 del 21 giugno 2007, confermata in appello dal Consiglio di Stato, la II Sezione di questo T.A.R. dichiarava l’irricevibilità per tardività del ricorso proposto dall’Azienda Agricola Caccavo Nunzio.

Nel frattempo l’odierno ricorrente provvedeva a completare gli investimenti oggetto del concesso finanziamento, e richiedeva la liquidazione a saldo.

Infine, con determinazione del Dirigente del Settore Agricoltura n. 424/AGR del 11.03.2008, successivamente comunicata, la Regione Puglia determinava:

- di escludere dalla graduatoria dei giovani agricoltori di età non superiore a 40 anni con aziende ricadenti in altre zone l’Azienda Agricola Caccavo Nunzio a seguito della sentenza n. 1598/07 del TAR Puglia Bari Sez. II;

- di dichiarare, conseguentemente, la decadenza dell’Azienda Agricola Caccavo Nunzio dal beneficio concesso ai sensi della Misura 4.3- Investimenti nelle aziende agricole- del POR Puglia 2000-2006, con contestuale recupero della somma di euro 65.800,82 erogata a titolo di prima anticipazione sul contributo;

- di revocare in conformità di quanto stabilito dalla legge regionale n. 13/2000, il contributo di euro 109.668,94 concesso ed impegnato in favore dell’Azienda Agricola Caccavo Nunzio con determinazione dirigenziale n. 1743/AGR del 16.12.2005;

- di provvedere, in conformità di quanto stabilito dalla l.r. Puglia 13/2000, al recupero dell’importo di euro 65.800,82 liquidato con determinazione dirigenziale n. 657/AGR del 04.05.2006, a titolo di prima anticipazione del contributo concesso.

Con ricorso notificato il 19 maggio 2008 e depositato l’11 giugno 2008, l'odierno ricorrente come sopra rappresentato e difeso, impugna la suesposta determinazione del Dirigente del Settore Agricoltura n. 424/AGR del 11 marzo 2008, chiedendone l’annullamento, deducendo le seguenti censure:

I. Violazione di legge art 3 l.241/90;

II. Violazione del principio di assorbimento;

III. Violazione dei principi in tema di motivazione dei provvedimenti di autotutela;

IV. Eccesso di potere per difetto di presupposto ed erroneo apprezzamento dei presupposti considerati;
difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta.

Ad avviso del ricorrente, la sentenza 1598/2007 di questo Tribunale non può essere l’unico presupposto sufficiente a giustificare l’impugnato provvedimento di revoca del contributo concesso, poiché la determinazione dirigenziale n.656/AGR del 4 maggio 2006, lungi dal costituire mera esecuzione dell’ordinanza cautelare, risultava frutto di autonoma istruttoria condotta dall’amministrazione, vale a dire “ circostanza esterna e sopravvenuta ” la cui efficacia non può dirsi caducata per effetto del solo venir meno della tutela cautelare, in virtù della sopravvenuta sentenza in rito di irricevibilità del ricorso per tardività. Ne consegue che il provvedimento impugnato è sostanzialmente riconducibile ad esercizio di potere di autotutela con funzione di riesame, senza alcuna indicazione delle ragioni di interesse pubblico che imponevano il sacrificio dell’interesse e dell’affidamento del ricorrente all’ottenimento del finanziamento, e quindi in contrasto con i parametri normativi codificati dalla l.241/90 e s.m.

Si costituiva in giudizio la Regione Puglia, eccependo in rito l’irricevibilità per carenza di interesse, oltre a chiedere il rigetto nel merito, sostenendo la natura meramente esecutiva del dictum cautelare del G.A. della determinazione 656/AGR/2005.

Con ordinanza n. 393 del 24 luglio 2008 la III Sezione di questo Tribunale rigettava la suindicata domanda incidentale di sospensione dell’atto impugnato, motivando - pur nella sommarietà della cognizione che contraddistingue la fase cautelare - che l’espressa riserva riferita all’esito del giudizio di merito effettuata dall’amministrazione dimostra che l’ammissione al finanziamento è condizionata all’esito processuale del merito, con l’effetto di determinare la caducazione dell’efficacia dei provvedimenti interinali, in uno con gli atti amministrativi adottati in esecuzione.

DIRITTO

Va preliminarmente affrontata l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse sollevata dall’amministrazione regionale.

L’eccezione è priva di pregio, in quanto, secondo quanto si dirà in relazione al merito, la sentenza 1598/2007 di questo Tribunale non determina la reviviscenza del provvedimento prot n.28/5693/2003 di originaria esclusione dell’odierno ricorrente dalla concessione del contributo, ragion per cui il provvedimento qui impugnato manifesta con evidenza, consistenza direttamente ed immediatamente lesiva degli interessi azionati dall’azienda agricola Caccavo Nunzio.

Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

Ritiene il Collegio di trattare le censure di parte ricorrente in modo unitario, datane la connessione con la dirimente questione - per la decisione della controversia per cui vi è causa - circa l’accertamento della natura o meno attuativa/esecutiva delle determinazioni dirigenziali 1743/AGR/2005 e 656/AGR/2006 (aventi ad oggetto, rispettivamente, la concessione e successiva liquidazione del finanziamento all’odierno ricorrente) rispetto all’ordinanza cautelare n.1099/2004 III Sez. di sospensione delle precedenti determinazioni adottate il 21 luglio 2003 e il 22 aprile 2004.

E’evidente, in prima approssimazione, che in caso di definizione del giudizio di merito, le ordinanze cautelari emanate, in relazione all’intrinseca strumentalità e provvisorietà degli effetti, perdano completamente efficacia, essendo irreversibilmente assorbite dalla sentenza.

Tale effetto, per giurisprudenza pacifica, si estende altresì ai provvedimenti adottati dall’amministrazione in dichiarata esecuzione dell’ordinanza cautelare, destinati a venir meno nell’ipotesi di rigetto del ricorso o ad essere comunque assorbiti in ipotesi di accoglimento ( ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez II, 7 settembre 2006, n.8092, Consiglio di Stato, sez IV, 20 marzo 2001, n.1677).

Non sempre però i provvedimenti emanati dall’amministrazione a seguito di ordinanze cautelari anche con la tecnica del c.d. remand , presentano carattere esecutivo/attuativo della decisione cautelare, ben potendo invece l’amministrazione determinarsi autonomamente sul rapporto controverso, pur se “stimolata” dall’intervento a cognizione sommaria del G.A., ed esercitare conseguentemente un potere di natura amministrativa, soggetto alla comune disciplina quanto agli effetti ed al regime di impugnazione.

Deve pertanto chiedersi l’interprete se il provvedimento assunto dall’amministrazione abbia dato esclusivamente esecuzione a prescrizioni della misura cautelare ordinatoria, o se invece esso sia espressione di autonoma istruttoria e valutazione, e cioè un quid novi sostitutivo della precedente determinazione sospesa dal G.A, e avente quindi autonoma valenza sostanziale (secondo la distinzione di recente autorevolmente tracciata dalla Corte Costituzionale con l’ordinanza 20 luglio 2007, n.312).

Muovendo da tali considerazioni, se l’ordinanza cautelare si limita a sospendere interinalmente l’efficacia del provvedimento impugnato senza alcuna prescrizione in ordine al riesercizio del potere, come nell’ipotesi del c.d. remand “puro”, la sola riserva espressa da parte della stessa amministrazione circa la subordinazione all’esito del giudizio di merito non può, ad avviso del Collegio, assumere alcun rilievo determinante, dovendosi invece verificare se e in che misura il dictum cautelare abbia conformato il riesercizio del potere (come avviene in ipotesi, per es., di ordine cautelare di ammissione alle prove orali di concorso pubblico).

Nella fattispecie per cui è causa, osserva il Collegio come l’ordinanza cautelare n.1099 del 9 novembre 2004 della III Sez. si sia limitata alla sospensione dell’efficacia dell’impugnato provvedimento di esclusione dal contributo regionale, senza dettare alcuna prescrizione conformativa, lasciando intatta la discrezionalità spettante all’amministrazione, che poteva ben sfociare in una rinnovata determinazione sfavorevole per il ricorrente, mediante integrazione della motivazione a supporto dell’esclusione.

Mette conto evidenziare che l’ordinanza 1099/2004, non avendo imposto concrete prescrizioni conformative del riesercizio del potere, ha solamente rimesso nelle mani dell’amministrazione l’assetto degli interessi definito con l’atto gravato, restituendo ad essa il potere di provvedere, finalizzato ad eliminare i vizi sostanziali e formali riconosciuti prima facie dal giudice cautelare come fondati.

La misura cautelare concessa con l’ordinanza 1099/04, priva di qualsiasi contenuto positivo o sostitutivo e delimitata all’effetto tipico della sospensione dell’efficacia del provvedimento gravato, ha comportato semplicemente la reviviscenza dell’obbligo dell’amministrazione di concludere il procedimento ex art 2 l.241/90 e s.m., ragion per cui la successiva attività dell’amministrazione non può che avere autonoma valenza sostanziale provvedimentale, il cui unico presupposto è da individuarsi non già nel dictum cautelare bensì nel dovere legale di concludere il procedimento.

D’altronde, osserva il Collegio come l’interpretazione delle determinazioni dirigenziali n. 1743/AGR/2005 e 656/AGR/ 4 maggio 2006 - da condursi secondo le regole dettate dagli art 1362 e seg c.c. tra cui spiccano l’esegesi letterale e la ricostruzione dell’effettivo intento dell’autorità emanante ( ex multis Consiglio di Stato, sez V, 16 giugno 2009, n.3880) - conduce a ravvisare con evidenza una rinnovata ed autonoma attività istruttoria, che ha condotto la Regione all’adozione di un nuovo provvedimento, “stimolato” dall’ordinanza cautelare di questo Tribunale, ma in un rapporto di mera occasione e non certo di presupposizione necessaria.

Infatti, la determinazione 656/AGR/ 4 maggio 2006 è stata emanata in virtù dell’esito favorevole della nuova istruttoria tecnico amministrativa espletata dall’ufficio provinciale dell’agricoltura, ritenendo completa la documentazione prodotta dall’Azienda agricola Caccavo Nunzio.

Prendendo le mosse da tale analisi, va ribadito - a differenza di quanto sostenuto dalla difesa regionale e valutato in sede cautelare con la necessaria sommarietà della cognizione - che nessun rilievo decisivo può attribuirsi alla espressa condizione apposta nel provvedimento impugnato, circa l’esito del pendente giudizio di merito, a pena di ammettere nel nostro ordinamento la configurabilità generale di atti amministrativi sottoposti a condizione sospensiva, in spregio oltre che ai principi di tipicità e nominatività, della stessa disciplina dell’efficacia del provvedimento contenuta nell’art 21-quater l.241/90 e s.m.

Del resto, osserva il Collegio come la giurisprudenza amministrativa abbia affermato l’ultrattività dei provvedimenti assunti dall’amministrazione soltanto “ in occasione anziché in stretta esecuzione di ordinanze cautelari prive di specifiche prescrizioni conformative, frutto di rinnovata ed autonoma istruttoria ” (T.A.R. Lazio Roma, sez II quater, 2 luglio 2007 n.5893, Consiglio di Stato sez IV 9 gennaio 2001, n.253), come autorevolmente ribadito di recente dalla stessa Corte Costituzionale (ordinanza 20 luglio 2007, n.312).

Osserva incidentalmente il Collegio, inoltre, come si registri nell’ordinamento la tendenza alla possibile stabilizzazione degli effetti delle stessa tutela cautelare, secondo un criterio di strumentalità attenuata rispetto al giudizio di merito, come dimostra lo stesso art 669- octies c.p.c.

Ne consegue che la sentenza meramente processuale di irricevibilità in rito n.1599/2007 della II Sezione non ha determinato alcun effetto automatico caducante delle determinazioni assunte dall’amministrazione di segno favorevole per l’odierno ricorrente, determinazioni che avrebbero potuto essere ritirate, a seguito della suddetta sentenza, esclusivamente mediante utilizzo del potere di autotutela con funzione di riesame, secondo i limiti formali e sostanziali codificati dagli art 21- quinquies e 21- nonies della l.241/90.

E’ pertanto altresì fondata la censura secondo cui il provvedimento impugnato è sostanzialmente riconducibile a procedimento di secondo grado con finalità di riesame, senza alcuna indicazione delle ragioni di interesse pubblico che imponevano il sacrificio dell’interesse e dell’affidamento del ricorrente all’ottenimento del finanziamento, oltre che in violazione del contraddittorio istruttorio.

Per i suesposti motivi il ricorso va accolto, con annullamento del provvedimento impugnato ed obbligo dell’amministrazione regionale di procedere alla liquidazione del contributo a saldo concesso ed impegnato in favore dell’Azienda del ricorrente.

Sussistono gravi ed eccezionali motivi ai sensi dell'art 92 c.p.c. per compensare le spese tra le parti, in relazione alla obiettiva complessità delle questioni trattate.