Pubblicato il 31/05/2023

N. 00510/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00838/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 838 del 2022, proposto da
Open Fiber s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G D V e M L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Barbara Rolando in Torino, corso Matteotti n. 3 bis ;

contro

Comune di Pianezza, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati S C e M F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Infrastrutture e Telecomunicazioni per l'Italia (Infratel Italia) s.p.a., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- dei provvedimenti prott. n. 10151/2022 e 10166/2022, entrambi trasmessi in data 5 maggio 2022, con cui il Comune di Pianezza ha rilasciato il proprio nulla osta all'esecuzione di opere civili e scavi per posa in fibra ottica in via Puccini e via Cassagna stabilendo entrambi che: a) « al fine di non pregiudicare l'adeguata manutenzione futura del manto stradale, interessato dalla posa dell'infrastruttura senza rischio di danneggiamento della stessa, la posa dei cavi in FO mediante la microtrincea, dovrà avvenire in modo tale che la profondità dello scavo sia pari ad almeno 35 cm e l'estradosso del manufatto sia installato ad una quota non inferiore a cm 30 rispetto al piano viabile » e aggiungendo, nella seconda autorizzazione, che b) « lo scavo in microtrincea non potrà essere realizzato nel tratto ricadente sull'aiuola e sul marciapiede, pertanto i restanti 4 metri dovranno essere effettuati con la modalità di scavo tradizionale »;
c) deve ritenersi vietata la realizzazione della microtrincea al di sopra di altri servizi per consentire l'accessibilità alle preesistenti infrastrutture;
d) il concessionario deve da ultimo rispettare una serie di prescrizioni per il ripristino delle aree manomesse;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pianezza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2023 la dott.ssa Martina Arrivi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Open Fiber s.p.a. è la società incaricata da Infratel Italia s.p.a. (società in house del Ministero dello Sviluppo economico) della progettazione, della realizzazione e della gestione della rete in fibra ottica nelle cd. "aree bianche", qualificate a fallimento del mercato, tra le quali rientra il Comune di Pianezza.

1.1. Con il ricorso in epigrafe, Open Fiber s.p.a. ha impugnato le autorizzazioni nn. 10151/2022 e 10166/2022, rilasciate ex art. 49 d.lgs. 259/2003 dal Comune di Pianezza per l'esecuzione di scavi per la posa in fibra ottica mediante la tecnica della cd. micro-trincea, rispettivamente in via Puccini e via Cassagna, nella parte in cui contengono alcune prescrizioni. Vengono contestati, in particolare:

- la prescrizione per cui la profondità degli scavi debba essere pari ad almeno 35 cm e l'estradosso del manufatto debba essere installato a una quota non inferiore a 30 cm dal piano viabile;

- il divieto di realizzare la micro-trincea al di sopra di altri sottoservizi;

- le prescrizioni concernenti il riempimento e il ripristino delle aree manomesse;

- il divieto, contenuto nella sola autorizzazione n. 10166/2022, di eseguire lo scavo in micro-trincea nel tratto ricadente sull'aiuola e sul marciapiede, dovendosi utilizzare la modalità di scavo tradizionale.

1.2. Con l'unico motivo di ricorso, la società ha lamentato la violazione dell'art. 40, co. 4, d.l. 77/2021 e l'eccesso di potere. Ha sostenuto, in particolare, che, ai sensi della predetta norma, non spetta all'ente comunale la decisione delle modalità tecniche di scavo, essendo dunque illegittima l'imposizione di una particolare profondità dello stesso. Ha evidenziato, inoltre, che la micro-trincea è ex lege compatibile con gli scavi in prossimità del bordo stradale e sul marciapiede, con la conseguente invalidità del divieto, contenuto nell'autorizzazione n. 10166/2022, di ricorrere a tale tecnica sull'aiuola e sul marciapiede. Più in generale, ha allegato che il comune non possa impartire prescrizioni unilaterali, ma solo concordare con l'operatore accorgimenti in merito al posizionamento dell'infrastruttura e alle concrete modalità di lavorazione;
tali accorgimenti, però, non possono concernere la profondità e la larghezza degli scavi in micro-trincea e, comunque, devono essere motivati dalla necessità di garantire le condizioni di sicurezza e di non alterare le prestazioni della sovrastruttura stradale. Ha allegato, infine, che le prescrizioni in tema di riempimento e di ripristini siano incompatibili con la tecnica di scavo della micro-trincea.

2. Ha resistito il Comune di Pianezza, in via preliminare eccependo l'inammissibilità del ricorso per difetto d'interesse. Da un lato, infatti, Open Fiber s.p.a. avrebbe omesso d'impugnare altre autorizzazioni rilasciate dal Comune di Pianezza, di contenuto analogo a quelle avversate, così prestando tacita acquiescenza alle prescrizioni. Dall'altro lato, la ricorrente non avrebbe specificato quali siano i profili di pregiudizio derivanti dalle prescrizioni ad essa impartite.

Nel merito, il Comune ha addotto di aver esercitato la propria discrezionalità tecnica al fine di preservare l'infrastruttura stradale e le sue pertinenze, nonché la sicurezza della circolazione e ha allegato di essersi conformato, specialmente per quanto concerne i riempimenti e i ripristini, alle prescrizioni contenute nel cd. "decreto scavi" (d.m. 1 ottobre 2013 recante le "Specifiche tecniche delle operazioni di scavo e ripristino per la posa di infrastrutture digitali nelle infrastrutture stradali") e nell'art. 5 d.lgs. 33/2016.

3. La causa è passata in decisione all'udienza pubblica del 24 maggio 2023.

4. L'eccezione preliminare sollevata dal Comune di Pianezza è priva di fondamento. In primo luogo, ciascuna autorizzazione a eseguire gli scavi è indipendente, perché riguarda distinte parti del territorio comunale. Pertanto, l'eventuale inoppugnabilità di una di esse non equivale ad acquiescenza sulle altre. In secondo luogo, non occorre che la società specifichi in che modo le prescrizioni ad essa impartite le rechino danno. In quanto limitative dell'autonomia dell'operatore, le prescrizioni sono ex se pregiudizievoli e suscettibili di impugnazione.

5. Nel merito, il ricorso è fondato, in quanto le disposizioni contestate contrastano con la normativa in materia di scavi effettuati secondo la tecnica della micro-trincea.

5.1. La realizzazione degli impianti di telecomunicazione è disciplinata dal d.lgs. 259/2003 (codice delle comunicazioni elettroniche) che, all'art. 49, disciplina il provvedimento di autorizzazione all'esecuzione di scavi e alla correlata occupazione di suolo pubblico.

Per gli impianti in fibra ottica, trova inoltre applicazione il d.lgs. 33/2016 (cd. decreto fibra). L'art. 5 di tale decreto, come novellato dal d.l. 76/2020, prevede che:

- « al fine di favorire lo sviluppo delle infrastrutture digitali e minimizzare l'impatto sul sedime stradale e autostradale, la posa di infrastrutture a banda ultra larga da parte degli operatori può essere effettuata con la metodologia della micro-trincea, attraverso l'esecuzione di uno scavo e contestuale riempimento di ridotte dimensioni (larghezza da 2,00 a 4,00 cm, con profondità regolabile da 10 cm fino a massimo 35 cm), in ambito urbano ed extraurbano, anche in prossimità del bordo stradale o sul marciapiede » (art. 5, co. 1 bis );

- l'ente titolare della strada, « ferme restando le caratteristiche di larghezza e profondità proposte dall'operatore in funzione delle esigenze di posa dell'infrastruttura a banda ultra larga, può concordare con l'operatore stesso ulteriori accorgimenti in merito al posizionamento dell'infrastruttura e le concrete modalità di lavorazione allo scopo di garantire le condizioni di sicurezza e non alterare le prestazioni della sovrastruttura stradale » (art. 5, co. 1 ter );

- « l'operatore è tenuto a svolgere le attività di scavo e riempimento a regola d'arte in modo da non arrecare danno all'infrastruttura stradale o autostradale interessata dai lavori » (art. 5, co. 1 quater ).

L'esecuzione di scavi mediante la tecnica della micro-trincea è stata ulteriormente incentivata dall'art. 40, co. 4, d.l. 77/2021, che detta una disciplina transitoria, fino al 31 dicembre 2026, anche in deroga all'art. 5 d.lgs. 33/2016. La disposizione prevede che, « qualora sia tecnicamente fattibile per l'operatore, la posa in opera di infrastrutture a banda ultra larga viene effettuata con la metodologia della micro trincea, attraverso l'esecuzione di uno scavo e contestuale riempimento di ridotte dimensioni (larghezza da 2,00 a 4,00 cm, con profondità variabile da 10 cm fino a massimo 35 cm), in ambito urbano ed extraurbano, anche in prossimità del bordo stradale o sul marciapiede . […] L'ente titolare o gestore della strada o autostrada, ferme restando le caratteristiche di larghezza e profondità stabilite dall'operatore in funzione delle esigenze di posa dell'infrastruttura a banda ultra larga, può concordare con l'operatore stesso accorgimenti in merito al posizionamento dell'infrastruttura allo scopo di garantire le condizioni di sicurezza dell'infrastruttura stradale ». La nuova disciplina, applicabile ratione temporis alla fattispecie, configura la micro-trincea quale tecnica standard per l'esecuzione degli scavi strumentali alla collocazione di infrastrutture a banda ultra larga, tra cui la fibra ottica.

In merito alle prescrizioni tecniche, l'art. 5 d.lgs. 33/2016 e l'art. 40, co. 4, d.l. 77/2021 recano disposizioni equivalenti.

5.2. Dalla lettura delle norme si evince che lo scavo in micro-trincea è eseguito a una profondità variabile da 10 cm a 35 cm, che tale tecnica è suscettibile di utilizzazione in ogni ambito urbano ed extraurbano, anche in prossimità del bordo stradale e sul marciapiede, che è rimessa all'operatore la scelta della larghezza e della profondità dello scavo e che l'ente titolare della strada ( i.e. il comune, per le strade comunali), può solamente concordare con l'operatore speciali accorgimenti sul posizionamento dell'infrastruttura.

Dunque, il comune non può imporre unilateralmente modalità operative all'operatore, dovendo ricercare il consenso di quest'ultimo. Già solo per questa ragione, le prescrizioni dettate dal Comune di Pianezza sono illegittime.

In ogni caso, tali prescrizioni non possono concernere la larghezza e la profondità dello scavo, perciò è invalida l'imposizione di rispettare una profondità di almeno 35 cm e di collocare l'estradosso dell'infrastruttura a una quota non inferiore a 30 cm dal piano viabile.

Inoltre, essendo quella della micro-trincea la tecnica standard di esecuzione degli scavi ed essendo espressamente compatibile anche con le pertinenze stradali, il Comune non può vietarne l'utilizzo rispetto a specifiche aree, come invece avvenuto nella fattispecie.

5.3. Per quanto concerne il riempimento e il ripristino delle aree manomesse, continua a trovare applicazione – in quanto non specificamente derogato dall'art. 40, co. 4, d.l. 77/2021 – l'art. 5, co. 1 quater d.lgs. 33/2016, a mente del quale l'operatore deve svolgere le attività di scavo e riempimento a regola d'arte in modo da non arrecare danno all'infrastruttura stradale interessata dai lavori. La violazione di siffatto parametro generale di diligenza espone senz'altro l'operatore a responsabilità per i danni eventualmente cagionati, ma rimane ferma la discrezionalità del medesimo operatore di selezionare le tecniche per l'esecuzione a regola d'arte del riempimento, posto che, a norma dell'art. 40, co. 4, d.l. 77/2021, non è consentito all'ente comunale dettare specifiche prescrizioni su come tale riempimento debba essere effettuato. Né possono essere richiamate, come invece avvenuto nella fattispecie, le disposizioni del cd. decreto scavi del 1 ottobre 2013, in quanto esse non si riferiscono alla micro-trincea. Tale decreto disciplina le "tecnologie di scavo a limitato impatto ambientale", che, ai sensi dell'art. 2, ricomprendono la perforazione orizzontale e la mini-trincea. Quest'ultima, in particolare, non è un sinonimo della micro-trincea. La mini-trincea, infatti, è la « tecnologia che consente la posa dell'infrastruttura digitale attraverso l'esecuzione di uno scavo e di un ripristino di dimensioni ridotte rispetto a quello tradizionale (larghezza da 3 a massimo 20 cm, profondità massima 50 cm), eseguito ad opera di una macchina fresatrice, e la contemporanea, o successiva, posa dell'infrastruttura digitale » (art. 2, co. 1, lett. b.2, d.m. 1 ottobre 2013), mentre la micro-trincea consiste nella « esecuzione di uno scavo e contestuale riempimento di ridotte dimensioni (larghezza da 2,00 a 4,00 cm, con profondità variabile da 10 cm fino a massimo 35 cm) » (artt. 5, co. 1 bis , d.lgs. 33/2016 e 40, co. 4, d.l. 77/2021). Ne consegue che le disposizioni in materia di ripristino e riempimento di cui al decreto scavi non sono estensibili ai lavori effettuati in micro-trincea.

6. S'impone, in conclusione, l'annullamento delle avversate prescrizioni impartite dal Comune di Pianezza nelle autorizzazioni nn. 10151/2022 e 10166/2022.

7. Le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.