TAR Brescia, sez. I, sentenza 2020-07-20, n. 202000552

Pubblicato il 20/07/2020

N. 00552/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00198/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

S

sul ricorso numero di registro generale 198 del 2020, proposto da Runway Safe Group Ab, in persona del procuratore speciale, la quale agisce in proprio e quale mandataria/capogruppo del costituendo R.T.I. Runway Safe Group Ab/Impresa Edile Stradale Artifoni s.p.a./Kibag Airfield Construction AG, rappresentata e difesa dagli avvocati M C e R L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Società per l’Aeroporto Civile di Bergamo - Orio Al Serio – S.A.C.B.O. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

L.S.E. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio nonché quale mandataria del costituendo RTI con la mandante Hangke Technology Development co. Ltd, rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano Genovese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Hangke Technology Development co. Ltd, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio ;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo :

- del provvedimento, prot. 20-1018 del 9/03/2020, comunicato in pari data, con il quale SACBO s.p.a. ha disposto l’aggiudicazione definitiva della “fornitura e posa in opera di n. 1 letto di arresto e relativa manutenzione” in favore del Raggruppamento L.S.E. S.r.l./Hangke Technology Development Co. Ltd;

- del bando di gara, del disciplinare e della specifica tecnica nelle parti ritenute lesive ai sensi del ricorso;

- dei verbali di gara, nella parte in cui la Commissione ha ammesso alla gara il Raggruppamento controinteressato e ne ha valutato l’offerta tecnica, proponendone l’aggiudicazione;

- di ogni ulteriore atto e/o provvedimento presupposto, conseguente, e/o comunque connesso, anche di estremi e contenuti ignoti;

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato e del conseguente riconoscimento del diritto al subentro in favore della ricorrente.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale depositato da L.S.E. S.r.l. il 26 maggio 2020 :

- del provvedimento, prot. 20-1018 del 9/03/2020, comunicato in pari data, con il quale SACBO s.p.a. ha disposto l’aggiudicazione della “fornitura e posa in opera di n. 1 letto di arresto e relativa manutenzione”, quale atto di approvazione degli atti di gara, nella misura in cui non esclude l’ATI con capogruppo Runway Safe Group Ab;

- dei verbali di gara, nella parte in cui la Commissione ha ammesso alla gara il Raggruppamento Runaway e ne ha valutato l’offerta tecnica ed economica, non disponendone l’esclusione;

- di ogni ulteriore atto e/o provvedimento presupposto, conseguente, e/o comunque connesso, anche di estremi e contenuti ignoti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di L.S.E. S.r.l. e di S.A.C.B.O. S.p.a.;

Visto il ricorso incidentale di L.S.E. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio decisoria del giorno 1 luglio 2020 la dott.ssa E G e uditi i difensori delle parti, come specificato nel verbale, da remoto e in conformità al disposto di cui all’art. 4, comma 1, del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modifiche in l. 25 giugno 2020, n. 70;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso depositato in data 8 aprile 2020 Runway Safe Group Ab, in proprio e quale mandataria/capogruppo del costituendo R.T.I. con Impresa Edile Stradale Artifoni S.p.a. e Kibag Airfield Construction AG, ha impugnato il provvedimento con il quale la Società per l’Aeroporto Civile di Bergamo Orio Al Serio – S.A.C.B.O. s.p.a. ha disposto l’aggiudicazione definitiva della procedura di cui al bando di gara del 2 dicembre 2019, gestita interamente per via telematica, in favore del Raggruppamento controinteressato.

2. La procedura in questione ha ad oggetto un contratto misto, del valore a base d’asta di 9.303.400,00 euro, che comprende la fornitura e la posa in opera nell’aeroporto di Bergamo di un letto di arresto (Engineered Materials Arresting System — EMAS), un manufatto progettato per fermare gli aerei che non si arrestano entro la lunghezza della pista, nonché il relativo servizio di manutenzione per un periodo di cinque anni.

3. Hanno presentato la loro offerta due soli concorrenti: il RTI con capofila Runaway Safe Group Ab, società svedese, e mandanti Impresa Edile Stradale Artifoni s.p.a. e Kibag Airfield Construction AG, società svizzera, e il RTI con capofila LSE S.r.l. e mandante Hangke Technology Development Co. Ltd, società cinese.

3.1. Quest’ultimo raggruppamento ha ottenuto 70 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica, per un totale di 100 punti, classificandosi al primo posto, mentre il concorrente ha raggiunto 85,668 punti (57,408 per l’offerta tecnica e 28,260 per l’offerta economica).

4. Il gravame proposto da Runaway è affidato a nove motivi di ricorso.

4.1. I primi otto censurano, sotto molteplici profili, l’illegittimità della mancata esclusione dalla procedura del RTI aggiudicatario, mentre il nono e ultimo motivo è diretto a contestare l’erroneità e l’illogicità dei punteggi attribuiti dalla Commissione di gara alle offerte tecniche presentate dai due concorrenti.

4.2. Queste le doglianze articolate nel gravame introduttivo:

I – Violazione ed errata applicazione degli artt. 48, comma 2 e 83, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 12.1 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto dei presupposti .

La ripartizione delle prestazioni tra i componenti del RTI aggiudicatario viola l’articolo 12.1 del Disciplinare di gara e l’articolo 48, comma 2 del Codice dei contratti pubblici che prevedono, nel caso di raggruppamenti di tipo verticale, che la prestazione principale debba essere eseguita in misura maggioritaria dalla mandataria. Infatti la fornitura dei blocchi che verranno utilizzati per il letto di arresto (indicata nella lex specialis come prestazione principale) verrà effettuata dalla mandataria LSE S.r.l. nella misura del 10%, residuando il restante 90% integralmente in carico alla mandante Hangke Technology Development (che partecipa al raggruppamento per il 40% e quindi non è la capogruppo). La lavorazione di posa del letto d’arresto deve -infatti- intendersi come meramente accessoria alla fornitura e pertanto non qualificabile come prestazione principale.

II – Violazione ed errata applicazione degli artt. 28 del d.lgs. n. 50/2016 e 60 del d.p.r. n. 207/2010 e dell’art. 12.3 del disciplinare di gara – carenza assoluta, in capo alla mandataria, dei requisiti di partecipazione e di esecuzione.

La mandataria LSE S.r.l. è carente del requisito dell’Iscrizione alla C.C.I.A.A. o equivalente per la categoria di attività pertinente all’oggetto della gara, richiesto ai fini della partecipazione, risultando iscritta per l’installazione di impianti elettrici o similari. L’appalto include, inoltre, una serie di attività accessorie, tra cui i lavori di posa in opera e di installazione - riconducibili alla categoria OS26 “pavimentazioni e sovrastrutture speciali” - che richiedono il possesso di adeguata attestazione SOA, di cui LSE S.r.l. (alla quale spetterà interamente l’esecuzione dei lavori di posa in opera ed installazione del letto di arresto) non dispone. Né rileva la mancanza di una specifica indicazione di tale requisito nel bando, perché sia l’art. 28 del Codice che l’art. 60 del Regolamento di esecuzione sono norme di carattere cogente e ad efficacia eterointegrativa degli atti di gara.

III – Violazione ed errata applicazione dell’art. 12 del disciplinare di gara, degli artt. 45, 49 e 114 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 43 della dir. 2014/25/UE – carenza assoluta, in capo al mandante, dei requisiti soggettivi per poter partecipare agli appalti pubblici in Italia e all’appendice 1 dell’accordo sugli appalti pubblici (AAP o GPA);
eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti, illogicità, difetto e/o insufficienza di istruttoria e di motivazione, ingiustizia grave e manifesta .

La mandante Hangke è una società di diritto cinese, interamente controllata e finanziata dallo Stato cinese, che -a norma degli articoli 45, 49 e 114, comma 1 del Codice degli appalti- non è ammessa a partecipare in condizioni di reciprocità agli appalti pubblici nazionali ed europei. La Repubblica Popolare Cinese, infatti, pur avendo aderito nel 2001 al W.T.O., non ha perfezionato l’adesione all’allegato Accordo sugli Appalti Pubblici AAP o GPA (General Procurement Agreement), che consente agli operatori economici dei Paesi sottoscrittori di presentare offerte per gli appalti pubblici nell’UE.

IV – Violazione ed errata applicazione dell’art. 137 del d.lgs. n. 50/2016 – omessa esclusione di un concorrente i cui prodotti oggetto della fornitura provengono, per oltre il 50%, da un paese terzo

L’aggiudicazione viola anche l’articolo 137 del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui laddove oltre il 50% del valore totale dei prodotti contenuti nell’offerta provenga da un paese terzo con cui l’Unione europea non ha concluso un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell’Unione ai mercati di tali Paesi terzi (circostanza che qui si verifica, dato che i 5341 blocchi necessari alla realizzazione del letto di arresto saranno prodotti dalla mandante nel proprio stabilimento in Cina) la stazione appaltante, se non esclude l’offerta, è tenuta a motivare “debitamente le ragioni della scelta” e a trasmettere all’Anac la relativa documentazione.

V – Violazione ed errata applicazione dell’art. 3 commi 1 e 4 del DPR n. 445 del 2000 – eccesso di potere per difetto d’istruttoria e disparità di trattamento.

La società cinese Hangke ha dichiarato, ai sensi del DPR n. 445/2000, il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 del Codice, l’iscrizione alla camera di commercio e le certificazioni del prodotto rilasciate dall’autorità aeronautica, in violazione dell’articolo 3 del T.U. 445/2000, che riserva la possibilità di utilizzare le disposizioni di semplificazioni recate dalla medesima normativa solo “ ai cittadini italiani e dell'Unione europea, alle persone giuridiche ed agli altri soggetti indicati aventi sede legale in Italia o in uno dei Paesi dell'Unione europea ”.

VI – Violazione ed errata applicazione della lex specialis e, in particolare, degli artt. 6, 13, 13.2 e 13.3 del disciplinare di gara e dell’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 .

Il legale rappresentante di Hangke ha sottoscritto i documenti costituenti l’offerta tecnica ed economica con firma digitale non conforme alle specifiche tecniche previste dall’art. 6 del Disciplinare, come risulta dalla dicitura “certificato di CA non trovato” che compare all’apertura dei documenti;
tale difformità equivale ad inesistenza della firma digitale, con conseguente inammissibilità dell’offerta ed obbligo di esclusione del Raggruppamento controinteressato. La ricorrente chiede di disporre sul punto, ove ritenuto necessario, apposita verificazione ai sensi dell’art. 66 del c.p.a.

VII – Violazione ed errata applicazione della lex specialis e, in particolare, dei punti 2.4 e 3.2.2 della specifica tecnica e dell’art. 13.2 del disciplinare di gara – violazione ed errata applicazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 – eccesso di potere per difetto dei presupposti.

Il RTI LSE non ha allegato all’offerta tecnica i documenti “cronoprogramma di progettazione e cantierizzazione” relativi all’ipotesi ordinaria, in cui le lavorazioni per la posa in opera del letto d’arresto saranno effettuate h24, 7 giorni su 7, e a quella in cui, per esigenze non previste di operatività dello scalo aereo, le lavorazioni si debbano invece articolare su finestre notturne di 5 h, per 1 giorno la settimana, in violazione di quanto prescritto dalla legge di gara. Inoltre nel piano di manutenzione non ha indicato i costi di manutenzione attesi nei 20 anni dall’installazione ai sensi dell’art.