TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2020-02-19, n. 202000049

Pubblicato il 19/02/2020

N. 00049/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00001/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Lanserhof S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati R N e I J, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Bolzano, Corso della Libertà, n. 35;

contro

Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati R v G, A R, P P e J S, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, piazza Silvius Magnago, n. 1;

Agenzia Provinciale per l'Ambiente - Ufficio Gestione Risorse Idriche, in persona del Direttore pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti

Fonte Plose S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Florenzano, Bruno Giudiceandrea e Francesco Saverio Dalba, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Bruno Giudiceandrea in Bolzano, via Talvera, n. 3;

Comune di Bressanone, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

quanto al ricorso principale:

1) dell'aggiudicazione della concessione per l'imbottigliamento delle acque minerali dalle sorgenti Plose nel Comune di Bressanone, per la durata di 30 anni, disposta dalla Commissione di gara in favore della società Fonte Plose S.p.A., di cui al verbale dd. 22.10.2018 della Commissione di gara, redatto in data 23.11.2018, nonché segnatamente dei verbali dd.

3.10.2018 e dd. 22.10.2018, nella parte in cui non è stata comminata l'esclusione dalla gara della società Fonte Plose S.p.A.;

2) della comunicazione dd. 23.11.2018 dell'anzidetta aggiudicazione in favore della società Fonte Plose S.p.A. a firma del Direttore dell'Ufficio Gestione Risorse Idriche della Provincia di Bolzano;

3) in parte qua del bando di gara concernente l'affidamento della concessione sopra menzionata e la lettera di invito alla gara medesima;

nonché, per quanto occorrer possa,

4) della deliberazione della Giunta provinciale di Bolzano n. 594 dd. 19.6.2018, avente ad oggetto la “Concessione per l'imbottigliamento delle acque minerali dalle sorgenti Plose nel Comune di Bressanone“;

5) del chiarimento dd. 30.8.2018 dell'Agenzia per l'Ambiente della Provincia di Bolzano - Ufficio amministrativo dell'ambiente;

6) della nomina e della costituzione della Commissione di gara e della Commissione tecnica, nonché di tutte le operazioni svolte dalle predette Commissioni, con particolare riguardo ai verbali dd.

3.10.2018 e dd. 22.10.2018 della Commissione di gara e ai verbali dd. 5.10.2018, 8.10.2018, 11.10.2018, 12.10.2018, 29.10.2018, 31.10.2018, 5.11.2018 e 19.11.2018 della Commissione tecnica, ivi compresi i relativi allegati;

e di ogni ulteriore atto presupposto, antecedente, infraprocedimentale, connesso e conseguente, anche, allo stato, non conosciuto dalla ricorrente;

quanto all'atto recante motivi aggiunti, depositato il 28.1.2019:

7) del provvedimento di aggiudicazione definitiva dd. 7.1.2019, prot. n. 11011, della concessione per l'imbottigliamento delle acque minerali dalle sorgenti Plose nel Comune di Bressanone, per la durata di 30 anni, emesso dall'Agenzia per l'Ambiente della Provincia autonoma di Bolzano in favore della società Fonte Plose S.p.A., ivi compresa la proposta di aggiudicazione della Commissione di gara, di cui al verbale dd. 23.11.2018 prot. n. 746332, menzionata nell'anzidetto provvedimento di aggiudicazione definitiva, unitamente alla comunicazione dd. 8.1.2019, a firma del responsabile del procedimento;

nonché dei provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo;

quanto al ricorso incidentale depositato dalla Fonte Plose S.p.A. il 22.3.2019:

per l'annullamento, in parte qua , dei seguenti atti:

1) del verbale dei lavori delle sedute della Commissione di gara del 3 ottobre 2018 e del 22 ottobre 2018;

2) del verbale dei lavori della Commissione tecnica relativo alle riunioni del 5 ottobre 2018, 8 ottobre 2018, 11 ottobre 2018, 12 ottobre 2018, 29 ottobre 2018, 31 ottobre 2018 e 5 novembre 2018;

e, per quanto occorrer possa,

3) del bando di gara, della lettera di invito e della deliberazione della Giunta provinciale di Bolzano n. 594 del 19 giugno 2018, nonché della determinazione di aggiudicazione del 7 gennaio 2019 nella parte in cui ha approvato tal quali i sopramenzionati verbali, omettendo di approvare/disporre l'esclusione dalla procedura comparativa della società Lanserhof S.r.l..

Visti il ricorso, gli atti recanti motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano e della Fonte Plose S.p.A.;

Visto il ricorso incidentale proposto da Fonte Plose S.p.A.;

Visto il decreto presidenziale n. 23/2019;

Vista l’ordinanza collegiale n. 138/2019;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2020 la consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Giunta provinciale, con deliberazione n. 594 del 19 giugno 2018, decideva di indire una gara aperta per l’affidamento della concessione per l’imbottigliamento delle acque minerali delle sorgenti Plose, nel Comune di Bressanone (D/6814 e D/8230), di approvare il relativo bando, di cui all’Allegato A, e di nominare responsabile del procedimento di gara il Direttore reggente dell’Ufficio provinciale Gestione risorse idriche (doc. 1 della Provincia).

Il Bando di gara, all’art. 3, elenca gli obiettivi della gara:

- l’aumento dei quantitativi imbottigliati;

- una migliore e più ampia commercializzazione dell’acqua minerale;

- un utilizzo più efficace ed ecologico della risorsa acqua minerale;

- lo stanziamento di fondi di compensazione.

L’art. 4 stabilisce la portata concessa per le singole sorgenti e fissa la portata massima per l’imbottigliamento dell’acqua minerale in 2,6 l/s a fronte dell’attuale portata massima di 2,5 l/s, con la specificazione che per raggiungere la nuova maggiore portata avrebbero dovuto essere eseguiti opportuni lavori di adeguamento dell’attuale condotta.

L’art. 5 indica in 30 anni la durata della concessione e prevede che le attività inerenti alla concessione debbano essere iniziate entro tre anni dalla data del decreto di concessione (con eventuale proroga, al massimo per due anni, per giustificati motivi), pena la revoca della concessione.

L’art. 6 disciplina i vincoli della concessione e stabilisce che l’ammontare dell’indennizzo a carico del concessionario (previsto dall’art. 17 della L.P. 18.6.2002, n. 8) dovuto al proprietario o all’usufruttuario dei terreni siti nell’area di tutela ammonta al massimo in 3.000,00 euro annui.

L’art. 7 regola le tariffe idriche per l’utilizzazione dell’acqua minerale, stabilendo in particolare che il concessionario è tenuto a versare alla Provincia autonoma di Bolzano il canone idrico per un totale di euro 19.500,00/anno, nonché i fondi di compensazione secondo quanto stabilito dall’art. 13-bis della legge provinciale 30 settembre 2005, n. 7, nell’ammontare calcolato in base all’offerta presentata dal concessionario.

Il successivo art. 8 fissa in euro 0,50 il valore minimo per metro cubo di acqua minerale imbottigliata riservato ai fondi di compensazione. Ai fini del calcolo di quanto dovuto a tale titolo l’importo offerto per ogni metro cubo di acqua minerale imbottigliata va moltiplicato per il quantitativo imbottigliato offerto.

L’art. 10 determina in euro 1.722.700,00 l’indennizzo dovuto al concessionario uscente ex art. 13-bis della legge provinciale n. 7 del 2005, così come quantificato in base alla perizia del 31 gennaio 2018;
importo che il concessionario deve corrispondere a quello uscente almeno 60 giorni prima del collaudo, pena la revoca della concessione (doc. 10 della Provincia).

L’art. 11 stabilisce i criteri di aggiudicazione della gara, consistenti, quanto all’offerta economica, nell’importo offerto per ogni metro cubo di acqua minerale imbottigliata per i fondi di compensazione, per un massimo di 40 punti (con il minimo fissato di euro 0,50/mc);
nonché nel quantitativo imbottigliato offerto, per un massimo di 25 punti (con il minimo annuo imbottigliato fissato in 31.528 mc). Quanto all’offerta tecnica, la stessa viene identificata con il “concetto per un utilizzo più efficace ed ecologico della risorsa acqua minerale e per una migliore e più ampia commercializzazione”, per un massimo di 35 punti, da valutarsi in base alle misure di mantenimento e miglioramento della qualità dell’acqua nel bacino imbrifero e presso le sorgenti (max 10 punti), all’efficientamento energetico e utilizzo di energia da fonti rinnovabili (max 10 punti), alla riduzione dei rifiuti prodotti e degli imballaggi e alle modalità di trasporto dei prodotti (max 10 punti) e alle proposte per una più ampia commercializzazione, dando particolare risalto alla provenienza (max 5 punti).

Infine, gli articoli 12 e seguenti disciplinano l’iter della procedura di gara.

In data 4 luglio 2018 veniva inviata la lettera di invito alla gara, contenente le indicazioni in ordine alle modalità e ai tempi di presentazione delle offerte. In relazione all’assegnazione del punteggio, la lettera d’invito confermava l’applicazione delle formule indicate nel Bando con riferimento all’offerta economica, mentre con riferimento all’offerta tecnica era specificato che la Commissione tecnica avrebbe espresso la propria valutazione sulla base dei seguenti coefficienti: 1,00=eccellente;
0,75=molto buono;
0,50=buono;
0,25=sufficiente e 0=scadente (doc. 3 della Provincia).

Alla gara partecipavano la ricorrente Lanserhof S.r.l. (di seguito solo Lanserhof) e la controinteressata (e ricorrente incidentale) Fonte Plose S.p.A. (di seguito solo Fonte Plose), concessionaria uscente. All’esito della gara risultava vincitrice la Fonte Plose, che, a seguito della riparametrazione, otteneva in totale 90 punti contro i 77,10 punti della Lanserhof, come da verbale di aggiudicazione provvisoria del 22 ottobre 2018 (doc. 7 della Provincia).

A fondamento del ricorso introduttivo la Lanserhof ha dedotto i seguenti motivi:

1. “Illegittimità dell’ammissione alla gara del concorrente ex concessionario e per conseguenza dell’aggiudicazione allo stesso della concessione, in violazione e falsa applicazione della normativa di gara che lo escludeva (art. 10 e art. 11 del bando di gara)”;

2. “In subordine, illegittimità della delibera di bando e della lettera di invito (nonché della delibera di GP n. 594/2018) laddove consentono la partecipazione alla gara del concessionario scaduto, pur prevedendo l’indennizzo a suo favore: violazione dei principi di concorrenza e di par condicio che governano le gare pubbliche;
violazione del principio di parità nelle condizioni di partenza dei concorrenti in ordine alla formulazione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica;
violazione del principio di necessaria rotazione nella titolarità delle concessioni in oggetto”;

3. “Sotto convergente profilo: eccesso di potere ed illegittimità del bando per l’irragionevole e sproporzionata quantificazione dell’indennizzo a carico dei concorrenti;
ulteriore ed aggravata violazione dei principi della par condicio e della concorrenza”;

4. “Illegittimità del bando, e in ogni caso del ‘chiarimento’ dell’Agenzia in data 30.6.2018, per non aver ricompreso nell’indennizzo posto a carico dei partecipanti alla gara gli ‘edifici di gestione’;
violazione del principio della completezza e trasparenza della normativa di gara quanto alle condizioni di partecipazione alla gara;
violazione dell’art. 13-bis, comma 5, lett. a) L.P. 30 settembre 2005 ss.mm.;
illegittimità della sottrazione degli edifici di gestione per ulteriore aggravamento della violazione dei principi di concorrenza e par condicio tra i concorrenti”;

5. “Illegittimità della normativa di gara nella parte in cui, pur prevedendo un indennizzo a suo favore, non esclude il concessionario scaduto dalla partecipazione alla gara stessa: violazione e falsa applicazione dell’art. 13-bis della L.P. n. 7/2005 ss.mm., violazione da parte della stessa p.a. del canone della interpretazione della legge in senso conforme ai principi comunitari nonché a quelli costituzionali, nonché ai principi generali dell’ordinamento in materia di concorrenza e di par condicio ”;

6. “In subordine rispetto al vizio dedotto nella precedente rubrica: violazione da parte dell’art. 13-bis della L.P. n. 7 del 2005 ss.mm., sotto il profilo di illegittimità sin qui prospettato, dei principi comunitari posti a tutela della concorrenza e della par condicio nelle gare pubbliche, con conseguente richiesta di disapplicazione dell’anzidetta disciplina di legge e annullamento della normativa di gara e dell’esito della stessa”;

7. “In via gradata: sollevazione della questione di legittimità costituzionale nei confronti dell’art. 13-bis della L.P. n. 7/2005 ss.mm.;
sussistenza dei requisiti di rilevanza e non manifesta infondatezza della quaestio;
incostituzionalità della disposizione citata nella parte in cui prevede la partecipazione alla gara del concessionario scaduto e al contempo l’indennizzo a carico degli altri concorrenti;
violazione delle disposizioni e dei principi della Costituzione: art. 117, comma 2, lett. e), art. 3, anche sotto il profilo della violazione del canone della ragionevolezza ivi racchiuso, art. 41, art. 97;
violazione del principio generale di rotazione nella titolarità delle concessioni di bene pubblico”;

8.”In via del tutto subordinata, illegittimità sotto diversi profili della composizione delle commissioni (giudicatrice e tecnica) per violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento della procedura di gara;
eccesso di potere per mancata osservanza della circolare della stessa amministrazione sulle commissioni di gara (‘vademecum informativo’ predisposto dall’Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici della Provincia autonoma di Bolzano, marzo 2018);
difetto assoluto di motivazione;
eccesso di potere per violazione della ratio della previsione nella specie di un’apposita commissione tecnica”;

9. “Ancora in via subordinata: illegittimità della procedura di valutazione da parte della commissione tecnica per violazione dei principi di trasparenza, pubblicità e verificabilità del giudizio espresso, nonché della ratio della composizione multipla della commissione tecnica, stante l’assenza della previa valutazione da parte dei singoli componenti rispetto alla valutazione collegiale”;

10. “Eccesso di potere per illegittimità dei coefficienti di valutazione delle offerte della commissione tecnica, in quanto non previsti dalla normativa di gara e introdotti in via autonoma dalla commissione stessa”;

11. “Eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza ed illogicità delle valutazioni effettuate dalla commissione tecnica come risultanti dal relativo verbale;
penalizzazione palesemente ingiusta e incoerente nella valutazione dell’offerta tecnica dell’odierno ricorrente e che ne ha determinato la postergazione nel punteggio totale;
difetto assoluto, insufficienza e contraddittorietà delle relative motivazioni”.

Si è costituita in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile e/o irricevibile e, in ogni caso, rigettato, sicché infondato, previa sospensione del giudizio in attesa della decisione del giudizio sub n. 194/2018.

Si è costituita in giudizio anche la Fonte Plose, chiedendo il rigetto del ricorso, perché infondato.

All’udienza in camera di consiglio del 22 gennaio 2019 la Provincia autonoma di Bolzano si è impegnata a non stipulare il contratto prima della decisione della causa nel merito. Su concorde istanza delle parti, la Presidente ha quindi fissato per la discussione del merito l’udienza pubblica del 5 giugno 2019.

La ricorrente, in data 28 gennaio 2019, ha presentato motivi aggiunti, volti a impugnare l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della Fonte Plose, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia.

A fondamento del nuovo gravame la ricorrente ha riproposto, in via derivata e in via autonoma, i vizi già dedotti con il ricorso introduttivo, con l’aggiunta del seguente nuovo motivo:

12. “Eccesso di potere dell’aggiudicazione definitiva per mancanza assoluta di istruttoria e per mancanza assoluta di motivazione;
illegittimità per violazione e falsa applicazione di quanto previsto nella lettera di invito alla gara del 4.7.2018”.

La ricorrente ha quindi chiesto al giudice adito di accogliere il ricorso introduttivo e l’atto recante motivi aggiunti, e per l’effetto, “in via principale: annullare il provvedimento di aggiudicazione definitiva del 7.1.2019, prot. n. 11011 della concessione per l’imbottigliamento delle acque minerali dalle sorgenti Plose nel Comune di Bressanone emesso dall’Agenzia per l’Ambiente della Provincia di Bolzano, ivi compresa la proposta di aggiudicazione della Commissione di gara, di cui al verbale dd. 23.11.2018, prot. n. 746332 menzionata nell’anzidetto provvedimento di aggiudicazione definitiva;
nonché annullare in parte qua gli altri provvedimenti impugnati, previa occorrendo disapplicazione in parte qua della lex specialis , con conseguente aggiudicazione della gara all’odierna ricorrente;
in via subordinata: annullare la predetta aggiudicazione definitiva nonché annullare in parte qua i provvedimenti impugnati, previa occorrendo disapplicazione in parte qua della normativa provinciale sopra specificata (n.d.r.: art. 13-bis L.P. 30.9.2005, n. 7), ovvero previa sollevazione della questione di legittimità costituzionale nei confronti della medesima normativa provinciale e rinvio degli atti alla Corte Costituzionale, con conseguente aggiudicazione della gara all’odierna ricorrente;
in via ulteriormente subordinata: annullare integralmente tutti gli atti di gara impugnati, con conseguente rinnovo della procedura di gara;
in ogni caso: annullare il decreto di concessione ed annullare e/o dichiarare inefficace il relativo contratto e/disciplinare, che siano eventualmente intervenuti nelle more del presente giudizio”.

In via istruttoria, a fronte di rilascio soltanto parziale della documentazione di gara da parte dell’Amministrazione, la ricorrente ha insistito affinché fosse ordinato alla stazione appaltante di depositare l’integrale documentazione di gara, ivi compresa l’offerta completa presentata dalla controinteressata.

All’udienza in camera di consiglio del 5 febbraio 2019 la difesa dell’Amministrazione ha confermato l’impegno a non stipulare il contratto prima della decisione del ricorso nel merito. La Presidente ha quindi fissato, su concorde istanza delle parti, la discussione dell’istanza cautelare presentata con i motivi aggiunti all’udienza di merito, già fissata per il 5 giugno 2019.

In data 22 marzo 2019 la Fonte Plose ha depositato un ricorso incidentale, volto all’annullamento, in parte qua, degli atti indicati in epigrafe.

A fondamento del ricorso incidentale sono stati dedotti i seguenti motivi:

1. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 13-bis della L.P. 30 settembre 2005, n. 7 e s.m.. Violazione dei principi generali dell’azione amministrativa e dei procedimenti concorsuali/comparativi. Violazione dell’art. 7 della L.P. 22 ottobre 1993, n. 17. Difetto assoluto di motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio . Eccesso di potere per violazione di provvedimento amministrativo presupposto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto, travisamento, manifesta illogicità e irragionevolezza manifesta. Eccesso di potere per motivazione carente e contraddittoria”;

2. “Violazione degli artt. 13 e 13-bis della L.P. 30 settembre 2005, n.