Pubblicato il 21/07/2017

N. 00639/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00209/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 209 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
La Cascina Global Service s.r.l, in persona del legale rappresentante, Vivenda S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi dall'avvocato M P, domiciliato in Genova, via dei Mille, N.9 presso la Segreteria Tar Liguria;

contro

Comune di Genova, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A D M, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Garibaldi 9;

nei confronti di

Cooperativa Italiana di Ristorazione S.C. - Cir Food S.C., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio eletto presso lo studio Camilla Dolcini in Genova, piazza L. Da Vinci N. 2/3;
Cooperativa Sociale Villa Perla Service Societa' Cooperativa A.R.L. O.N.L.U.S. non costituito in giudizio;

per l'annullamento

(per quanto riguarda il ricorso introduttivo)

previa sospensione cautelare dell'efficacia

- del provvedimento di esclusione contenuto nel verbale di seduta riservata del 9.2.2017 comunicato con nota prot. 60507 del 21.2.2017 e della comunicazione di esclusione nota prot. 51348 del 14.2.2017 dalla gara indetta dal Comune di Genova “per il conferimento in appalto del servizio di ristorazione scolastica, a ridotto impatto ambientale relativo a quattro lotti municipali” relativamente al lotto Medio Ponente (CIG 6751998503).

- di tutti gli atti e le comunicazioni del sub procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta;

- di tutti i verbali di gara e atti e provvedimenti della procedura;

- ove occorra, della determinazione dirigenziale della Direzione Scuola e Politiche Giovanili - Settore Gestione Servizi per l'infanzia e la scuola dell'obbligo n. 2016-146.4.0.-76 come modificata dalle determinazioni dirigenziali n.2016-146.4.0.-107 e n.2016-146.4.0.-111, del bando, punto “Condizioni di esecuzione”, e del capitolato, art. 21, ove si interpretassero nel senso della obbligatorietà dell'assunzione di tutto il personale in forza al gestore uscente;

- del provvedimento di aggiudicazione del lotto Medio Ponente (CIG 6751998503) in favore della controinteressata, di data ed estremi non noti, e di ogni altro atto allo stesso preordinato, conseguente e/o comunque connesso.

Nonché per l'eventuale dichiarazione di inefficacia del contratto, ove stipulato nelle more del giudizio e per la condanna al risarcimento del danno da pronunciarsi nella forma della reintegrazione in forma specifica, con riserva di agire, con un separato giudizio, per il risarcimento per equivalente monetario ai sensi e nei termini di cui all'art. 30, comma 5, d.lgs. n. 104/2010. null null null

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da LA CASCINA GLOBAL SERVICE S.R.L il 3\4\2017 :

per l'annullamento

- del provvedimento di esclusione contenuto nel verbale di seduta riservata del 9.2.2017 comunicato con nota prot. 60507 del 21.2.2017 e della comunicazione di esclusione nota prot. 51348 del 14.2.2017 dalla gara indetta dal Comune di Genova “per il conferimento in appalto del servizio di ristorazione scolastica, a ridotto impatto ambientale relativo a quattro lotti municipali” relativamente al lotto Medio Ponente (CIG 6751998503).

- di tutti gli atti e le comunicazioni del sub procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta;

- di tutti i verbali di gara e atti e provvedimenti della procedura;

- ove occorra, della determinazione dirigenziale della Direzione Scuola e Politiche Giovanili - Settore Gestione Servizi per l'infanzia e la scuola dell'obbligo n. 2016-146.4.0.-76 come modificata dalle determinazioni dirigenziali n.2016-146.4.0.-107 e n.2016-146.4.0.-111, del bando, punto “Condizioni di esecuzione”, e del capitolato, art. 21, ove si interpretassero nel senso della obbligatorietà dell'assunzione di tutto il personale in forza al gestore uscente;

- del provvedimento di aggiudicazione del lotto Medio Ponente (CIG 6751998503) in favore della controinteressata, prot. n. 2017_146.4.0-27 del 2017, e della relativa nota di comunicazione prot. 69274 del 28.2.2017, e di ogni altro atto allo stesso preordinato, conseguente e/o comunque connesso.

Nonché per l'eventuale dichiarazione di inefficacia del contratto, ove stipulato nelle more del giudizio e per la condanna al risarcimento del danno da pronunciarsi nella forma della reintegrazione in forma specifica, con riserva di agire, con un separato giudizio, per il risarcimento per equivalente monetario ai sensi e nei termini di cui all'art. 30, comma 5, d.lgs. n. 104/2010.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Cir food il 13\4\2017 :

- della determinazione dirigenziale n. 2017-146.4.0.-27 del Comune di Genova adottata in data 28.02.2017, resa esecutiva il 15.03.2017, relativa all'aggiudicazione definitiva del lotto Medio Ponente della procedura aperta indetta per l'affidamento del servizio di ristorazione scolastica comunale all'ATI CIR Food – Villa Perla Service (doc. 17), limitatamente ai motivi di cui al presente ricorso incidentale;

- del verbale cron. 30 relativo alla seduta pubblica di gara del 14.02.2017 (doc. 15) in occasione della quale la Commissione giudicatrice, accertata l'incongruità dell'offerta dell'operatore primo classificato, disponeva lo scorrimento in graduatoria conseguentemente individuando quale migliore offerta quella del RTI CIR Food – Villa Perla Service, limitatamente ai motivi di cui al presente ricorso incidentale;

- della nota prot. n. 51348 del 14.02.2017 (doc. 16) con cui il Comune di Genova comunicava al RTI La Cascina Global Service – Vivenda l'esclusione dalla procedura aperta per il conferimento in appalto del servizio di ristorazione scolastica comunale, limitatamente ai motivi di cui al presente ricorso incidentale;

- della valutazione di non congruità dell'offerta del RTI La Cascina Global Service – Vivenda redatta in data 09.02.2017 dal Comune di Genova (doc. 23), limitatamente ai motivi di cui al presente ricorso incidentale;

- del verbale, ad oggi ignoto, relativo all'audizione avvenuta in data 01.02.2017 da parte del Comune di Genova del RTI La Cascina Global Service – Vivenda, limitatamente ai motivi di cui al presente ricorso incidentale;

- della nota prot. n. 25011 del 24.01.2017 (doc. 20) per il tramite della quale la Stazione appaltante domandava al RTI La Cascina Global Service – Vivenda ulteriori chiarimenti in merito alla sostenibilità economica, limitatamente ai motivi di cui al presente ricorso incidentale;

- della nota prot. n. 429681 del 23.12.2016 (doc. 18) con cui il Comune di Genova richiedeva al RTI La Cascina Global Service – Vivenda di giustificare la propria offerta risultata in gara presuntivamente anomala, limitatamente ai motivi di cui al presente ricorso incidentale;

- del verbale cron. 198 della seduta pubblica del seggio di gara per la verifica della documentazione amministrativa tenutasi in data 09.11.2016 (doc. 12), limitatamente ai motivi di cui al presente ricorso incidentale;

- dei verbali nn. 5° del 06.12.2016 e 6° del 14.12.2016 (doc. 13) della Commissione giudicatrice di verifica, in seduta riservata, della documentazione tecnica presentata dalle Ditte offerenti, limitatamente ai motivi di cui al presente ricorso incidentale;

- del verbale cron. 217 della seduta pubblica del seggio di gara per l'apertura e la valutazione dell'offerta economica tenutasi in data 19.12.2016 (doc. 14), limitatamente ai motivi di cui al presente ricorso incidentale;

- per quanto occorrer possa, della determinazione dirigenziale n. 2016-146.4.0.-141 adottata dal Comune di Genova (doc. 11) con la quale veniva nominata la commissione giudicatrice, limitatamente ai motivi di cui al presente ricorso incidentale;

- per quanto occorrer possa, delle determinazioni dirigenziali nn. 2016-146.4.0.-76 (doc. 1), 2016-146.4.0.-107 (doc. 2) e 2016-146.4.0.-111 (doc. 3) del Comune di Genova relative all'indizione della gara e all'approvazione della normativa di gara, limitatamente ai motivi di cui al presente ricorso incidentale;

- per quanto occorrer possa, del Bando di gara (doc. 4), del Disciplinare di gara e dei relativi allegati (doc. 5) e del Capitolato Speciale d'appalto (doc. 6) e dei relativi allegati (doc. 7, 8, 9), limitatamente ai motivi di cui al presente ricorso incidentale;

- per quanto occorrer possa, di tutti i chiarimenti pubblicati dalla Stazione appaltante anteriormente al termine di presentazione delle offerte (doc. 10), limitatamente ai motivi di cui al presente ricorso incidentale;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e susseguente, ancorché ignoto che non confermi la legittimità dell'esclusione dalla gara già disposta dalla Stazione appaltante del RTI La Cascina Global Service – Vivenda.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Genova e di Cooperativa Italiana di Ristorazione S.C. - Cir Food S.C.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di proposto dal ricorrente incidentale Cooperativa Italiana di Ristorazione S.C. - Cir Food S.C.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 giugno 2017 il dott. L M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione dirigenziale del 23/8/2016, il Comune di Genova ha indetto una procedura aperta per l’affidamento in appalto del servizio di ristorazione scolastica relativo a quattro lotti municipali per l’importo complessivo € 22.799.298,75 da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 2, D. Lgs. n. 50/2016.

Per il lotto “Medio Ponente”, oggetto della presente controversia, l’importo posto a base di gara è stato di € 3.746.242,75.

Per il predetto lotto, sono state presentate n. 2 offerte: quella del costituendo RTI La Cascina Global Service Srl/Vivenda Spa (di seguito RTI La Cascina/Vivenda), odierno ricorrente principale, e quella del costituendo RTI CIR Food S.c./Villa Perla Service Coop. Soc. a r.l. Onlus (di seguito RTI Food/Villa Perla), controinteressato e ricorrente incidentale.

Al termine della valutazione dell’offerta tecnica e di quella economica, il RTI La Cascina/Vivenda si è classificato al primo posto in graduatoria, con una offerta economica pari ad € 3.474.976,95 (con una percentuale di ribasso pari al 6,288%).

L’offerta del predetto RTI è stata considerata anomala, sicché, con nota prot. n. 429681 del 23/12/2016, la Stazione appaltante ha richiesto al medesimo raggruppamento di fornire le precisazioni utili per la verifica di congruità.

Il raggruppamento ha reso le precisazioni richieste con nota del 10/1/2017.

Non ritenendo esaurienti le giustificazioni presentate, il Comune di Genova ha convocato il concorrente per l’audizione orale del giorno 1/2/2017, chiedendo altresì di anticipare le ulteriori giustificazioni con una relazione da inviare a mezzo p.e.c.

Il RTI ha trasmesso al Comune la relazione in data 31/1/2017.

Fornite successivamente le precisazioni ulteriori in sede di audizione orale del giorno 1/2/2017, nella seduta riservata del 9/2/2017, il Comune ha ritenuto di dover escludere l’offerta del RTI La Cascina/Vivenda per incongruità in relazione al costo del personale.

Nello specifico, detta incongruità è stata ricondotta alla violazione della clausola sociale prevista dall’art. 21 del Capitolato speciale, la quale avrebbe imposto ai concorrenti di assumere tutto il personale in forza dell’appaltatore uscente a prescindere dal contenuto delle proprie offerte tecniche.

L’esclusione dalla procedura di gara è stata comunicata con nota prot. 51348 del 14/2/2017.

A tale comunicazione ha fatto seguito la nota prot. 60507 del 21/2/2017 con la quale il Comune ha trasmesso il verbale di seduta riservata del 9/2/2017, contenente le motivazioni dell’esclusione.

Con ricorso notificato in data 16 marzo 2017 , il RTI La Cascina/Vivenda ha impugnato i provvedimenti di cui in epigrafe, deducendo i seguenti profili di illegittimità.

Il primo motivo di ricorso è così rubricato: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 del d.lgs. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 del C.S.A. Eccesso di potere (irragionevolezza, contraddittorietà, violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa). Violazione dell’art. 41 della Costituzione e del principio della libertà di impresa. Violazione e falsa applicazione del CCNL di categoria. Violazione degli articoli 18, comma 2, e 70 della direttiva UE 24/2014/UE”.

Secondo la tesi del ricorrente, la clausola sociale non avrebbe imposto l’obbligo di assumere la totalità dei lavoratori alle dipendenze del precedente gestore, ma avrebbe prescritto semplicemente di assumere un numero di lavoratori tale da assicurare il servizio, attingendo prioritariamente dalla platea dei dipendenti del gestore uscente.

In base a tale erronea interpretazione della clausola sociale, l’Amministrazione avrebbe imputato all’offerta del ricorrente dei costi ulteriori relativi al personale tali da determinare l’incongruità dell’offerta.

Il provvedimento di esclusione sarebbe inoltre contraddittorio in considerazione del fatto che la ricorrente è risultata aggiudicataria della procedura di gara relativa al lotto “Media Valbisagno” senza offrire l’assorbimento integrale del personale dell’operatore uscente.

Con il secondo motivo di gravame, il RTI ricorrente ha dedotto “Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016. Eccesso di potere (irragionevolezza, contraddittorietà, difetto di istruttoria, vizio della motivazione)”, in quanto la perdita ipotizzata dall’Amministrazione sarebbe insussistente in ragione, da un lato, del computo di costi che in realtà non sarebbero stati sostenuti e, dall’altro, dell’omesso calcolo di una serie di ulteriori risparmi quali quelli per la mancata assunzione del personale a tempo determinato, per la scadenza immediata del personale a tempo determinato, per la copertura della quota parte dei costi per la direzione nonché la riserva costituita dall’utile di impresa.

Nel frattempo, la Stazione appaltante ha aggiudicato la gara al RTI CIR Food/Villa Perla con provvedimento prot. n. 2017_146.4.0-27 del 2017, comunicato in data 28/2/2017.

Anche tale aggiudicazione è stata fatta oggetto d’impugnazione da parte del RTI La Cascina/Vivenda con motivi aggiunti notificati in data 30 marzo 2017, riproduttivi delle stesse censure dedotte con il ricorso principale.

La ricorrente ha concluso per l’annullamento, previa sospensione cautelare, dei provvedimenti impugnati nonché per l’eventuale dichiarazione di inefficacia del contratto, ove stipulato nelle more del giudizio, e per la condanna al risarcimento del danno.

Con atto notificato in data 13 aprile 2017 il RTI CIR Food/Villa Perla ha proposto ricorso incidentale con il quale ha censurato i provvedimenti sopra gravati nella parte in cui non hanno dichiarato l’esclusione dalla procedura di gara del RTI La Cascina/Vivenda anche per ulteriori ragioni.

In particolare, con il primo motivo di ricorso incidentale, rubricato “violazione e falsa applicazione del bando di gara nella parte relativa alle condizioni di esecuzione – violazione e falsa applicazione dell’art. 50 del d.lgs. 50/2016 – violazione e falsa applicazione dell’art. 21 del Capitolato speciale d’appalto – violazione e falsa applicazione dell’allegato n. 16 al Capitolato speciale d’appalto – eccesso di potere per carenza d’istruttoria – violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione”, il RTI CIR Food/Villa Perla ha sostenuto che la Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere il ricorrente principale immediatamente, senza attendere l’esito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, in considerazione della discrepanza tra numero di lavoratori indicati nell’offerta (95) e più ampio numero di dipendenti che avrebbero dovuto essere assunti sulla base della clausola sociale (107),

Nell’ambito del medesimo motivo, il raggruppamento ricorrente in via incidentale ha altresì evidenziato l’omessa impugnazione in termini della clausola sociale di cui all’art. 21 del C.S.A.

Con il secondo motivo di ricorso incidentale è stata dedotta la “violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016 – violazione del principio di immodificabilità dell’offerta presentata in gara – violazione e falsa applicazione del bando di gara nella parte relativa alle condizioni di esecuzione – violazione e falsa applicazione dell’art. 50 del d.lgs. 50/2016 – violazione e falsa applicazione dell’art. 21 del Capitolato speciale d’appalto – violazione e falsa applicazione dell’allegato n. 16 al Capitolato speciale d’appalto – eccesso di potere per carenza d’istruttoria – violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della costituzione.”, atteso che il RTI La Cascina/Vivenda, resosi conto del profilo di illegittimità di cui al primo motivo di ricorso incidentale, avrebbe incrementato l’organico destinato all’esecuzione della commessa nel corso delle verifiche ex art. 97 del D.Lgs. 50/2016, aggiungendo n. 6 lavoratori rispetto ai 95 originariamente offerti.

In tal modo, il raggruppamento non solo avrebbe confermato la violazione della clausola sociale (considerata l’insufficienza dell’organizzazione prospettata rispetto a quella richiesta alla luce della predetta clausola), ma sarebbe altresì addivenuto ad un’inammissibile modificazione dell’offerta in corso di gara.

Con il terzo motivo di ricorso incidentale è stata censurata la “violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016 – violazione e falsa applicazione dell’art. 26 del capitolato speciale d’appalto - violazione del principio di immodificabilità dell’offerta presentata in gara – contraddittorietà dell’offerta del RTI La Cascina Global Service - eccesso di potere per carenza d’istruttoria – violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione”, in quanto la Stazione appaltante non avrebbe tenuto conto dell’omessa indicazione nelle giustificazioni presentate dal RTI La Cascina/Vivenda in data 10/1/2017 di alcune figure professionali con responsabilità direttive inserite originariamente nell’offerta tecnica e comunque non avrebbe tenuto in considerazione il relativo costo ai fini della congruità dell’offerta.

Il quarto motivo di ricorso incidentale è volto a sindacare la “violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016 – violazione e falsa applicazione del principio di immodificabilità dell’offerta presentata in gara – contraddittorietà dell’offerta del RTI La Cascina Global Service - violazione e falsa applicazione del criterio c.