TAR Milano, sez. II, sentenza 2012-02-08, n. 201200433

N. 00433/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00672/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 672 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Palazzo del Targelio Srl, rappresentata e difesa dall'avv. P B, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, piazza Bertarelli, 1;

contro

Comune di Orsenigo, rappresentato e difeso dall'avv. M V, con domicilio eletto presso il suo studio, in Milano, piazza San Babila, 4/A;

per l’annullamento:

I) con il ricorso principale dei seguenti atti:

- del diniego alla variante al Piano di Recupero Villa Baragiola del 29.11.2008, prot. n. 6864, con valore anche di diniego all’istanza di annullamento del preavviso di diniego avanzata dalla ricorrente il 16.12.2008;

- nonché di tutti i provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali;

II) con i motivi aggiunti depositati il 27.04.2011:

- del provvedimento prot. n. 1594 del 4 marzo 2011 con cui il Comune di Orsenigo, in persona del Sindaco, ha rifiutato la stipulazione della convenzione presentata dalla ricorrente per l'attuazione di un Piano di recupero edilizio; nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, con riserva di ulteriori motivi aggiunti;

- per l'accertamento del perdurante obbligo di stipulazione della convenzione in capo al Comune di Orsenigo;

- per la condanna dell'Amministrazione alla stipula della convenzione anche mediante emissione di sentenza costitutiva.

III) con motivi aggiunti depositati in data 19 ottobre 2011:

- della deliberazione del Consiglio Comunale di Orsenigo n. 16 del 10 maggio 2011 avente ad oggetto osservazioni controdeduzioni e approvazione degli atti costituenti il Piano del Governo del Territorio;

- di tutti gli atti presupposti, connessi, e consequenziali, tra cui la delibera del Consiglio Comunale n. 25 del 3 agosto 2011, il documento “istruttoria tecnica” del 6 luglio 2011 e la nota comunale del 5 agosto 2011;

IV) con motivi aggiunti depositati in data 4 novembre 2011:

- della delibera del Consiglio Comunale di Orsenigo n. 37 del 19 ottobre 2011 avente ad oggetto “Conclusione del procedimento di integrale riesame della variante al piano di recupero della Villa Bragiola approvata con delibera 5 del 15.2.2010; di tutti gli atti presupposti, connessi, e consequenziali, tra cui la delibera del Consiglio Comunale n. 25 del 3 agosto 2011, il documento “istruttoria tecnica” del 6 luglio 2011 e la nota comunale del 5 agosto 2011.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Orsenigo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2011 la dott.ssa Silvana Bini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente è proprietaria di un complesso immobiliare denominato “Villa Bragiola”, nel Comune di Orsenigo, costituito da una villa settecentesca, con annesso un parco di mq 32.500. La maggior parte dell’area, mq 31.210, è classificata nel PRG come zona A2/residenziale, di interesse storico e ambientale, soggetta al vincolo ex D. Lgs. 42/2004.

La proprietà ha presentato un progetto di Piano di Recupero nel 2005, che veniva approvato, con delibera della Giunta Municipale in data 6.9.2006, pur in presenza, a giudizio della stessa società, di evidenti errori.

Sostiene infatti la proprietà che i professionisti incaricati si erano basati su meri dati catastali, senza verificare le misure reali di superficie e altezze, con mancata inclusione di 800 mq di superficie utile di solai.

In data 11 aprile 2007 veniva presentata la domanda di permesso di costruire, per recuperare il volume dei sottotetti.

In data 22.7.2007 il Comune trasmetteva alla proprietà l’autorizzazione paesaggistica e l’avviso di rilascio del permesso di costruire per l’intervento principale.

Rispetto invece al recupero dei solai, dopo la comunicazione del preavviso di diniego del titolo edilizio, in data 28.8.2007 perveniva alla società il diniego definitivo all’istanza di permesso di costruire.

Dopo una intensa attività istruttoria, in data 25.7.2008 la società presentava una variante al Piano di recupero.

L’Amministrazione richiedeva in data 18.8.2008 talune integrazioni documentali, tra cui lo stato comparativo tra il precedente progetto di piano di recupero e la variante, il conteggio della slp, facendo presente che per il piano sottotetto poteva essere “conteggiata solo la slp dei locali la cui quota di impostazione della struttura di copertura superi di 0,50 m la quota di estradosso dell’ultimo solaio o la cui struttura abbia una pendenza superiore al 40%”.

Nonostante l’adeguamento progettuale, in data 28 novembre 2008 la ricorrente riceveva il preavviso di rigetto e in data 29.11.2008 il diniego.

Avverso il diniego è stato proposto il ricorso principale, con i seguenti motivi.

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 1,3 e 10 bis L. 241/90; violazione del principio di buon andamento: il provvedimento si limita a rilevare che le integrazioni non sarebbero esaustive;

2) violazione di legge , difetto di istruttoria, violazione dell’art. 3 e 6 L. 241/90;

3) eccesso di potere, sviamento e utilizzo del preavviso per dilatazione dei termini;

4) incompetenza relativa.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione Comunale chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 430 del 2 aprile 2009, la domanda cautelare veniva respinta, sull’assunto che, la richiesta dell’Amministrazione Comunale, finalizzata a verificare il calcolo del volume esistente, attraverso l’esatta indicazione delle quote e della pendenza delle coperture del sottotetto, non fosse pretestuosa.

In data 6 maggio 2009 la proprietà riteneva opportuno presentare una nuova proposta di variante, sempre con l’intenzione di includere nell’intervento di ristrutturazione l’intero volume del compendio immobiliare e quindi anche i locali di altezza media di mt 2,7 posti nei livelli di sottocopertura, prevedendo una diversa soluzione per le serre e la realizzazione di un secondo parcheggio interrato.

Il progetto otteneva il parere favorevole della Commissione Paesaggio.

Il piano veniva adottato e approvato, unitamente allo schema di convenzione, rispettivamente con le delibere consiliari nn. 23 del 28 settembre 2009 e 5 del 15 febbraio 2010.

La proprietà rilevava però, nella fase di predisposizione degli atti notarili, che il Comune non aveva richiesto il parere della Soprintendenza; provvedeva allora lei stessa in data 5 ottobre 2010, ad inoltrare una richiesta di parere preventivo, su cui la Soprintendenza si pronunciava positivamente, in data 12 novembre 2010; parere tuttavia condizionato all’osservanza di una serie di modifiche progettuali.

L’Amministrazione Comunale, su espressa sollecitazione della proprietà che chiedeva se ritenesse necessaria una variante, comunicava di ritenere vincolanti le prescrizioni della Soprintendenza.

All’atto della firma della convenzione, il Sindaco non riteneva di sottoscrivere la medesima, avendo riscontrato un testo differente rispetto a quello concordato e approvato.

Dopo una lunga corrispondenza, a conclusione della quale la società si rendeva disponibile a recepire le richieste dell’Amministrazione, il Sindaco con la nota prot. 1594 del 4 marzo 2011, comunicava le ragioni del rifiuto della sottoscrizione: la disponibilità infatti era considerata tardiva, essendo decorso un anno dall’approvazione della variante, avvenuta in data 15.2.2010, con la conseguenza che l’Amministrazione “può pretendere l’integrale riesame della variante allo scopo di adeguarla al quadro normativo vigente, aggiornandone i valori a quelli correnti al momento della stipula della convenzione”.

Con motivi aggiunti depositati in data 27 aprile 2011 parte ricorrente ha gravato il provvedimento prot. n. 1594 del 4 marzo 2011, chiedendo l'accertamento del perdurante obbligo di stipulazione della convenzione in capo al Comune di Orsenigo e la condanna dell'Amministrazione alla stipula della convenzione anche mediante emissione di sentenza costitutiva.

Con ordinanza n. 951 del 10.6.2011, la domanda cautelare veniva accolta, accertando da un lato l’obbligo dell’Amministrazione di sottoscrivere la convenzione e dall’altro la facoltà, della stessa, di adeguare la convenzione: pertanto veniva sospeso “il provvedimento nella parte in cui l’Amministrazione comunica di non voler sottoscrivere la convenzione, ordinando all’Amministrazione di avviare il procedimento di revisione e di concludere lo stesso, con la sottoscrizione della convenzione, entro 60 giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza”.

Contestualmente la Soprintendenza dichiarava, con decreto del 1 giugno 2011, la villa Baragiola e la connessa zona di rispetto, di interesse storico artistico particolarmente importante, ai sensi degli artt 10 comma 3 lett. a), 13 e 14 D. Lvo 42/2004.

La proprietà, con la nota del 20 luglio 2011, sollecitava l’Amministrazione “alla revisione della convenzione per adeguarla al quadro normativo vigente aggiornandone i valori a quelli correlati al momento della stipula stessa”, ritenendo che il provvedimento di vincolo sancisse la piena fattibilità dell’intervento previsto dalla variante, in merito al quale la Soprintendenza si era già espressa favorevolmente, con prescrizioni, con la nota del 12 novembre 2010.

Con delibera n. 25 del 3 agosto 2011 l’Amministrazione stabiliva di avviare un integrale riesame della variante al piano convenzionato, sottoponendola ad una analisi di compatibilità del PGT nel frattempo approvato ma non ancora