N. 10816/2012 REG.PROV.COLL.

N. 06779/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6779 del 2011, proposto da:
Condominio di Civitavecchia, via Traiana 64, rappresentato e difeso dagli avv. G C, V M, con domicilio eletto presso R Eufrate in Roma, via del Viminale, 43;

contro

Comune di Civitavecchia, rappresentato e difeso dagli avv. M M, S S, D O, con domicilio eletto presso M L R in Roma, via del Corso, 504;

per l'annullamento

dell' Ordinanza n.168 del 22/4/2011 del Comune di Civitavecchia;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Civitavecchia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2012 il dott. R S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

1 – Che il Condominio ricorrente, in persona dell'Amministratore in carica, agisce contro il Comune

Resistente per l’annullamento, previa sospensiva, dell'ordinanza contingibile e urgente n. 168 del 112011, con la quale si è ordinato al Condominio ricorrente di ricondurre immediatamente allo stato originario la canna fumaria interna all’edificio, nonché di ogni altro provvedimento preordinato, collegato, connesso e conseguente, in particolare la Comunicazione del 14/6/2011 Prot. 26692 del dirigente del medesimo Servizio comunale;

2 – Che il predetto Condominio comprende un locale al piano terreno della Via Duca degli Abruzzi n. 12A e n. 14, distinto in Catasto al Foglio 22 P.Ila 228 Sub. 507 Cat. C/1, i cui proprietari, con D.I.A. del 18/6/2009 e relazione asseverata comunicavano l'esecuzione di lavori di trasformazione del Locale indicato, con abbattimento delle barriere architettoniche, creazione di due servizi igienici, abbassamento del pavimento, modifica del soppalco, rifacimento impianti elettrici, sanitari idraulici e di areazione, rifacimento pavimenti ed intonaci;

3 – Che, iniziati i lavori il 31/7/2009, con relazione tecnica del professionista incaricato veniva altresì comunicato che si sarebbe eseguito un bypass di una canna fumaria perché parzialmente ostruita al livello del piano primo;

4 – Che i lavori terminavano in data 1/11/2009 ed il Condominio, a seguito delle lamentele di taluni condomini, presentava un esposto relativamente alla nuova tubazione di canna fumaria apposta sulla facciata esterna del fabbricato, ma il Comune non ravvisava irregolarità edilizie;

5 – Che a seguito delle lamentele per immissione di fumo e cattivi odori da parte di un condomino l’assemblea di Condominio il 12/4/2010 deliberava di non autorizzare la canna esterna bypass eseguita su Vìa Doria e di riportare allo stato quo ante la facciata del Fabbricato;

6 - Che successivamente ai contatti e sopralluoghi fra i tecnici delle parti ed al riscontro della asserita non conformità tecnica del manufatto, nella successiva assemblea del 26/11/2010 veniva dato mandato al Condominio di agire giudizialmente per la soppressione della canna fumaria;

7 – Che a questo punto veniva notificata l'impugnata ordinanza n. 168 del 22/4/2011, con la quale si ordinava immediatamente di ricondurre allo stato originario la canna fumaria interna all’edificio, consentendo ai proprietari del locale al piano terra di rimuovere solo successivamente il tratto di condotta alternativo, collocato sul prospetto esterno dello stabile;

8 – Che con diffida stragiudiziale l'Amministratore del Condominio chiedeva la revoca dell'ordinanza, ma il dirigente comunale competente ribadiva con lettera del 14/6/2011 la sua imposizione al Condominio;

9 – Che, a giudizio del Condominio ricorrente, l’ordinanza impugnata è illegittima, ingiusta, incoerente, immotivata, e persino impossibile da eseguire, palesando i seguenti profili di illegittimità:

a) violazione ed errata applicazione dell'art. 50 d.l.vo n. 267/2000;
eccesso di potere per insufficiente istruttoria, travisamento dei fatti, invasione illegittima su beni privati, impropria tutela di interessi privati.

In primo luogo, si afferma, un tale provvedimento contingibile ed urgente avrebbe dovuto essere emesso dal sindaco per interventi urgenti ed indifferibili di sanità ed igiene pubblica non procrastinabili ed adeguatamente motivati: tutto ciò invece non risulta, e neppure viene affermato dal dirigente che ha adottato, si afferma impropriamente, il provvedimento;

Inoltre emerge, aggiunge parte ricorrente, l'insufficienza dell’istruttoria espletata senza chiedere chiarimenti al Condominio, senza accedere al fabbricato, senza informarsi sulle decisioni adottate dall'assemblea condominiale, senza acquisire le relazioni tecniche predisposte dalle parti, senza accertarsi se veramente tale canna fumaria originaria servisse in origine il locale de quo e senza accertarsi chi e per quale motivo l'abbia in ipotesi otturata;

b) illegittimità, eccesso di potere per intenzionale disapplicazione della normativa sulle canne fumarie, per negligente mancata considerazione dell'inquinamento, in atto e perdurante in futuro, proveniente dalla canna fumaria attuale.

Parte ricorrente evidenzia che nella lettera del 14/6/2011, il competente dirigente comunale rimette ad altre Autorità la questione del pericolo di inquinamento della canna fumaria di cui pur impone la riattivazione e di quella provvisoria dei controinteressati di cui pur consente l’ulteriore utilizzo, senza che peraltro valutare la sussistenza dei requisiti tecnici di cui al Decreto Ministeriale n. 22/1/2008 n. 37 e senza neppure trasmettere gli atti del procedimento in esame all'Ufficio Ambiente del Comune;

10 – Che il Comune, costituitosi in giudizio, premesso l'assoluto difetto di legittimazione passiva processuale del dirigente del servizio che ha adottato l'atto impugnato (che per il Collegio comunque non rileva, trattandosi di una mera specificazione che si aggiunge alla corretta evocazione in giudizio del Comune intimato), eccepisce l'inammissibilità del ricorso in quanto non notificato ad almeno uno dei controinteressati nel termine di decadenza (i sig.ri Zeppa Domenico e Ovidi Mirella, proprietari del locale al piano terra ed autori della cappa fumaria esterna);

11 – Che l’eccezione non può essere accolta dal Collegio, non essendo possibile qualificare tecnicamente i suddetti Signori Zeppa e Ovidi quali controinteressati, in quanto l’atto impuganto ha un contenuto plurimo autonomo rivolto, da un lato, al Condominio che dovrebbe riattivare una cappa fumaria interna (e che impugna per tale profilo il provvedimento) e, dall’altro, ai suddetti Signori Zeppa e Ovidi, che non impugnano la restante parte del provvedimento, che riguarda invece loro, e che quindi dovranno in ogni caso attenersi all’ordine di contenere l’utilizzo della cappa fumaria esterna al minimo possibile, non potendosi giovare degli effetti di una eventuale caducazione della diversa parte del provvedimento concernente il Condominio, senza che gli uni possano qualificarsi come controinteressati rispetto agli altri e viceversa;

12 – Che, nel merito, il Comune contesta la natura del provvedimento di ordinanza contingibile ed urgente, trattandosi invece, afferma, di un atto di natura gestoria rientrante in un potere generale e residuale dei dirigenti ai sensi dell’art. 107, co. 2, d. lgs. 267/2000 e dell'art. 50 dello Statuto comunale, adottato a seguito di una minuziosa istruttoria in contraddittorio fra le parti e finalizzato a ripristinare le condizioni — ante operam — di natura edilizia-urbanistica la cui disciplina è stat violata per carenza di preventiva autorizzazione ad eseguire le opere contestate

(cfr. nota prot. n° 26692 del 14/6/2011 del competente dirigente ), a fronte di una vicenda molto particolare che vedeva coinvolti gli opposti interessi del Condominio ricorrente, alla conservazione dello stato di fatto, e del titolare di un esercizio commerciale allo svolgimento di una legittima attività economica (dopo aver sostenuto i significativi costi di allestimento dei locali). Infatti, la rilevanza dell'attività di quest'ultimo non sarebbe, evidentemente, confinata alla mera sfera privata ma avrebbe riflessi di natura pubblicistica, in relazione ai risvolti di natura economica, occupazionale ed alla sua destinazione al pubblico;

13 – Che , secondo il Comune, del tutto legittimo sarebbe l’ordine al Condominio di ripristinare la canna fumaria, cioè un impianto tecnologico di proprietà comune (art. 1117, n° 3, c.c.), la cui funzionalità era evidentemente venuta meno per mancanza di uso e manutenzione (se non addirittura per l'abuso di un condomino), essendo diritto di ciascun condomino di "servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto" (art. 1102 c..c.) e che il diritto dominicale è imprescrittibile e non si estingue per non uso.

Al contrario, prosegue il Comune, posto che i controinteressati avrebbero utilizzato la canna fumaria per il deflusso dei fumi di cucina e, quindi, in coerenza con la sua destinazione d'uso, il paventato pericolo di inquinamento della canna fumaria (secondo motivo di ricorso) non verrebbe affatto dimostrato, tenuto conto della dimensione necessariamente circoscritta dell'attività dei controinteressati, idonea a creare soltanto possibili immissioni moleste, correlate agli odori della cucina;

14 – Che a giudizio del Collegio il ricorso del Condominio è fondato e deve essere accolto, in quanto le stesse argomentazioni difensive del Comune confermano, in realtà, l’ingerenza della pubblica amministrazione comunale in un contenzioso relativo alla utilizzazione delle parti comuni di un edificio, avente carattere strettamente privato e limitato ai condomini interessati, al quale restano del tutto estranee sia eventuali ragioni di salubrità dell’edificio (espressamente escluse, come si è evidenziato al paragrafo precedente), sia eventuali ragioni d’interesse pubblico di contrasto alla violazione dell’originario progetto dell’edificio, non essendovi alcuna nuova opera edilizia effettuata senza titolo e da sanzionare, e coinvolgendo questo profilo, casomai, il decoro urbano leso dall’alterazione estetica e funzionale della facciata dell’edificio mediante l’apposizione di una canna fumaria esterna da parte di taluni condomini.

L’impugnato provvedimento è quindi affetto dai dedotti vizi di irragionevolezza, di eccesso di potere per travisamento dei fatti e di sviamento dalla funzione pubblica che giustifica l’attribuzione di potestà imperative all’amministrazione, sotto il profilo della violazione dei criteri di ragionevolezza, proporzionalità e sussidiarietà, che impongono di contenere l’intervento autoritativo della pubblica amministrazione, in danno della libertà privata, nei limiti della necessaria tutela dell’interesse pubblico affidato, che nella fattispecie è limitato ai profili edilizi ed urbanistici esulando da essi, ora anche ai sensi dell’art. 1 del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in legge 24 marzo 2012, n. 27, ogni diverso aspetto di pianificazione economica e commerciale in ambito comunale;

15 – Che la complessità e novità delle questioni dedotte giustifica tuttavia la compensazione delle spese di giudizio fra le parti;