Pubblicato il 28/02/2023

N. 01284/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01542/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1542 del 2022, proposto da
R G, rappresentato e difeso dagli avvocati A P, Antonella Dell'Aversano Orabona, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Giugliano in Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato R M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

1) dell'Ordinanza di demolizione di Opere Abusive prot.n. 31 del 31.12.2021, notificata a mani in data 04.01.2022, con cui il Dirigente del Settore Tutela del territorio – Attività Produttive – Cimitero ha ordinato all'odierno ricorrente e ai suoi coobbligati di demolire a proprie cure e spese le opere realizzate in assenza di titolo abilitativo consistenti in: “recinzione tra l'area di sedime del suddetto ristorante e la p.lla 24, con paletti in n.32, n.5 dei quali direttamente nelle acque

del Lago Patria, per una lunghezza di circa mt 1.60 circa. Tale recinzione realizzata senza alcuna comunicazione all'Ente impedisce l'accesso ai pontili, su suolo in Via S.P. KM 42c/o ristorante “La

Caravella”, riportato al Catasto fabbricati al fg.35 p.lla 24, e la messa in pristino dello stato dei luoghi entro 90 giorni dalla data di notifica”;

altresì per 2) l'annullamento del procedimento avviato in assenza di avvio del procedimento amministrativo dunque illegittimo;

3) di ogni altro atto/comunicazione/provvedimento/note, ignoti data, numero, P.A. emittente, inerente la posizione dell'odierno ricorrente;
nonché di

4) di tutti gli atti presupposti consequenziali e connessi, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti;

Nonché per la declaratoria:

5) dell'illegittimità dell'impugnata ordinanza e del diritto del ricorrente a conservare la certezza del proprio titolo di proprietà;

ed in subordine, nella denegata ipotesi di rigetto del presente, per la declaratoria 6) del diritto del ricorrente alla presentazione della SCIA in sanatoria, ex art. 37 DPR 180/2001, onde poter correttamente attivare il procedimento prescritto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Giugliano in Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2023 la dott.ssa M L M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, parte ricorrente impugna l’Ordinanza di demolizione di opere abusive prot.n. 31 del 31.12.2021, segnatamente una recinzione tra l’area di sedime del suddetto ristorante e la p.lla 24, effettuata con 32 paletti, cinque dei quali direttamente nelle acque del Lago Patria, per una altezza di circa mt 1.60 circa e una lunghezza di circa 60 m..

Espone parte ricorrente, nel ricorso, che tale recinzione, realizzata senza alcuna comunicazione all’Ente, impedisce l’accesso ai pontili, su suolo in Via S.P. KM 42c/o ristorante “La Caravella”. In punto di fatto, i ricorrenti rilevano che la recinzione fatta solo con paletti nel terreno, era stata resa necessaria a causa della realizzazione di tre pontili in ferro abusivi dalla Federazione Canottaggio sulla loro proprietà, circostanza ben nota al Comune di Giugliano. La recinzione, inoltre, ma insiste abbondantemente all'interno della particella n. 24 foglio 35 e ce i paletti che l'ordinanza assume essere stati istallati in acqua apparivano tali nel momento in cui è stato effettuato il sopralluogo, in quanto si era verificato un fenomeno molto raro di piena del Lago. Essi invece normalmente non si trovano nell’acqua ma sulla terraferma.

Il ricorso è articolato in vari motivi di ricorso per violazione di legge ed eccesso di potere.

Il Comune si è costituito, chiedendo il rigetto del ricorso perché infondato.

All’udienza camerale del 13 aprile 2022, l’istanza cautelare è stata accolta.

In vista dell’odierna udienza, il Comune ha depositato note d’udienza, riportandosi ai precedenti scritti difensivi, e parte ricorrente ha chiesto il passaggio in decisione della causa.

All’odierna udienza, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è fondato e va pertanto accolto.

Per ragioni di ordine espositivo, il Collegio ritiene di dover iniziare dalla trattazione del secondo motivo di ricorso, con il quale i ricorrenti deducono: Violazione e falsa applicazione dell’art. nell’art. 3, co. 1, lett. e), del d.P.R. n. 380/2001 - Violazione del principio comunitario del legittimo affidamento. Eccesso di potere per violazione dei principi di logicità e coerenza. Eccesso di potere per arbitrarietà ed irragionevolezza manifesta, in quanto l’opera per la quale è stato ingiunto l’ordine demolitorio (una recinzione metallica) sarebbe stata realizzata in virtù dell’esercizio del legittimo diritto di proprietà, non necessitando in tal senso i comproprietari di alcun titolo abilitativo. Né la sussistenza di vincoli paesaggistici giustificherebbe, secondo i ricorrenti, l’applicazione di una sanzione edilizia diversa da quella prevista in relazione al difetto del prescritto titolo abilitativo edilizio, fatta salva ovviamente l’applicazione, se del caso, delle pertinenti misure repressive.

Nelle ultime memorie, in vista della udienza fissata per l’esame della istanza cautelare, i ricorrenti hanno inoltre sostenuto che ai sensi dell'art. 37 del DPR 180/2001 la proprietà potrebbe anche sanare l'eventuale abuso con una SCIA.

Sul punto, la difesa del Comune sostiene invece che la natura vincolata dell’area dal punto di vista paesaggistico ed idrogeologico comporta la legittimità dell’ordine demolitorio, ai sensi dell’art. 27 del TU edilizia.

La questione di diritto da dirimere è dunque se una recinzione metallica, costituita da paletti infissi al suolo e senza opere murarie sia soggetta a permesso di costruire.

Il Collegio ritiene che in questi casi il permesso di costruire non sia necessario.

Negli stessi termini si è recentemente espresso il Tar Campania, Napoli, sez. VIII, affermando che: “ Non è necessario il permesso per costruire per modeste recinzioni di fondi rustici senza opere murarie, e cioè per la mera recinzione con rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno senza muretto di sostegno, in quanto entro tali limiti la recinzione rientra solo tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo ius excludendi alios o comunque la delimitazione e l'assetto delle singole proprietà .” (sent. N. 7787/2021).

Le ragioni di questo orientamento, che il Collegio condivide, sono state espresse ex multis dal TAR Puglia, Bari (sent. 1163/2021), affermando che: “ la realizzazione della recinzione non richiede un idoneo titolo edilizio solo in presenza di una trasformazione che, per l'utilizzo di materiale di scarso impatto visivo e per le dimensioni dell'intervento, non comporti un'apprezzabile alterazione ambientale, estetica e funzionale, con la conseguenza che la distinzione tra esercizio dello ius aedificandi e dello ius excludendi alios ex art. 831 c.c. va rintracciata nella verifica concreta delle caratteristiche del manufatto. In particolare, il permesso di costruire, mentre non è necessario per la mera recinzione con rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno senza muretto di sostegno, lo è quando la recinzione è costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica, così rientrando nel novero degli interventi di "nuova costruzione ".

La difesa del Comune sottolinea che, nel caso di specie, trattandosi di area vincolata, la demolizione sarebbe sempre atto dovuto a prescindere dal titolo edilizio richiesto.

Il Collegio non ignora che un tale orientamento sia in effetti sostenuto da questo Tribunale (cfr. T.A.R. Napoli, (Campania) sez. III, 09/12/2019, n.5769).

Si osserva tuttavia che il provvedimento in esame non richiama in alcun modo la mancanza dell’autorizzazione paesaggistica tra i motivi del provvedimento demolitorio, ma si limita a rilevare che gli interventi realizzati (peraltro con riferimento anche ai pontili in ferro) hanno comportato una “ trasformazione urbanistico edilizia del territorio ”, con realizzazione di un “ organismo edilizio con specifica rilevanza e autonomamente utilizzabile ”, così evidenziando di riferirsi alla fattispecie di cui all’art. 31 Tu edilizia. In questo quadro, dunque, la prospettazione della difesa del Comune appare aver integrato ex post una motivazione carente del provvedimento impugnato e non può pertanto essere valorizzata.

In questo quadro, il ricorso deve essere accolto, con assorbimento del primo motivo di ricorso, avente ad oggetto censure di natura procedimentale, e annullamento del provvedimento impugnato.

Le spese possono essere compensate, attesa la natura dibattuta della questione oggetto del presente ricorso.