Pubblicato il 27/07/2020

N. 08775/2020 REG.PROV.COLL.

N. 08583/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8583 del 2019, proposto da
Manital Società Consortile per i servizi integrati per azioni Consorzio Stabile – Manital S.C.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A C, E P, M D G, A G e G M E, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Consip S.p.a., Dussmann Service S.r.l., CNS Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, R Gestioni S.p.a., non costituiti in giudizio;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
L'Ambiente S.r.l., Euroservice S.r.l., La Lucentezza S.r.l., A.Me.F. Multiservice S.r.l., Puliservice S.r.l., So.En. S.r.l., La Veneta Servizi S.p.a., Samsic Italia S.p.a., Con. For. Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Antonino Pellicanò, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento n. 27646 adottato dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ad esito del procedimento I-808 - Gara Consip FM4 – Accordi tra i principali operatori del facility management il 17 aprile 2019, notificato a mezzo PEC in data 9 maggio 2019 e pubblicato sul bollettino settimanale dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n. 19 del 13 maggio 2019, con cui Manital Società Consortile per i Servizi Integrati per azioni Consorzio Stabile - Manital S.c.p.a. e Manitalidea S.p.a. - unitamente alle società C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, Consorzio Stabile Energie Locali S.c. a r.l. (CSEL), Engie Servizi S.p.a. (già Cofely Italia S.p.a. - Cofely) in solido con la controllante Engie Energy Services International SA, Exitone S.p.a., in solido con la società Gestione Integrata S.r.l. e con le controllanti STI S.p.a. e Finanziaria Bigotti S.p.a., Kuadra S.r.l. in liquidazione in solido con la controllante Esperia S.p.a., Rekeep S.p.a. (già Manutencoop Facility Management S.p.a. - Rekeep) e R Gestioni S.p.a. in solido con la controllante R Partecipazioni S.p.a. (R) - sono state ritenute responsabili in solido di un'intesa anticoncorrenziale e condannate al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria di 33.396.928,71 euro;

nonché di ogni altro atto annesso, connesso, presupposto e consequenziale, ancorché non conosciuto, con particolare riferimento, per quanto occorrer possa:

al provvedimento dell'Autorità n. 26454 del 21 marzo 2017 di avvio del procedimento;

al provvedimento dell'Autorità n. 26868 del 22 novembre 2017, che ha esteso soggettivamente e oggettivamente il procedimento;

alla Comunicazione delle risultanze istruttorie inviata a Manitalidea a mezzo PEC il 12 dicembre 2018;

in parte qua, al Regolamento concernente l'organizzazione del funzionamento dell'Autorità Garante della Concorrenza e del mercato approvato con delibera del 24 maggio 2017 n. 2664 e, segnatamente, dei suoi articoli 6, comma 1 e 7, comma 31;

in parte qua, alle Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall'Autorità in applicazione dell'art. 15 comma 1 della legge n. 287/90 approvata con delibera del 22 ottobre 2014.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 10 giugno 2020 in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in l. 27/2020, la dott.ssa F P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe il Consorzio Manital ha impugnato il provvedimento con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, a conclusione del procedimento istruttorio I/808, ha ritenuto che la ricorrente, in solido con la controllante Manitalidea S.p.a., Esperia, in solido con la controllata Kuadra S.r.l. in liquidazione, e unitamente a Exitone S.p.a., in solido con la società Gestione Integrata S.r.l. e con le controllanti STI S.p.a. e Finanziaria Bigotti S.p.a., C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, Consorzio Stabile Energie Locali S.c. a r.l. (“CSEL”), Engie Servizi S.p.a. (già Cofely Italia S.p.a.) in solido con la controllante Engie Energy Services International SA, Rekeep S.p.a. (già Manutencoop Facility Management S.p.a.) e R Gestioni S.p.a. in solido con la controllante R Partecipazioni S.p.a., hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.

L’intesa accertata aveva ad oggetto la ripartizione dei lotti posti a gara in relazione alla procedura ad evidenza pubblica per la fornitura su tutto il territorio nazionale dei servizi di facility management (quarta edizione, gara FM4).

Il procedimento istruttorio, avviato a seguito di accertamenti ispettivi nei confronti delle iniziali sette parti nonché di vari altri soggetti, aveva inizio con la delibera 27 marzo 2017 ed era esteso soggettivamente con le delibere del 22 novembre 2017 e 18 aprile 2018;
nella medesima data del 18 aprile 2018, il termine del procedimento era stato prorogato al 31 dicembre 2018;
successivamente, il termine era stato ulteriormente prorogato, dapprima fino al 15 febbraio, poi fino al 31 marzo e infine al 20 aprile 2019.

Per l’accertamento dell’intesa, l’Autorità si è avvalsa della cooperazione prestata da CNS, che ha presentato domanda di clemenza in data 8 giugno 2017 in cui ha ammesso l’esistenza dell’intesa accertata, producendo, oltre alle dichiarazioni orali, documentazione a supporto dei fatti oggetto della domanda stessa.

Al procedimento sono stati ammessi a partecipare, in accoglimento della relativa istanza, tre intervenienti, tra i quali la stazione appaltante Consip S.p.a..

In data 12 dicembre 2018 veniva notificata alle parti del procedimento la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie, cui faceva seguito, in data 17 aprile 2019, il provvedimento impugnato, con il quale l’Autorità accertava la sussistenza della surriferita intese tra le parti del procedimento, provvedeva a determinare e irrogare le relative sanzioni, infliggendo al Consorzio Manital, in solido con Manitalidea s.p.a., la sanzione di euro 33.396.928,71 e ordinava alle parti di astenersi dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione. L’Autorità deliberava anche che fossero venuti meno i motivi di intervento in relazione all’intesa avente ad oggetto il condizionamento della gara FM4 nei confronti delle società Dussmann Service S.r.l., in solido con la controllante Dussmann Service Holding GMBH, e Siram S.p.a., in solido con la controllante Veolia Energie International SA.

Con il primo motivo di impugnazione la ricorrente ha dedotto la violazione del principio di collegialità, per avere l’Autorità deliberato con la presenza di due soli componenti del Collegio e in assenza del Presidente, lamentando anche l’illegittimità delle previsioni di cui all’art. 6, comma 1, e all’art. 7, comma 1, del Regolamento sul funzionamento dell’Autorità, laddove reputa sufficiente la presenza di soli due componenti anziché tre, in asserito contrasto con l’art. 10, comma 2, della legge n. 287/1990. Il Regolamento sarebbe in contrasto con la normativa primaria anche nella misura in cui prevede in favore del componente anziano una posizione di prevalenza rispetto all’altro componente del collegio a due, con presunta violazione dell’art. 23, comma 2, del d.l. n. 201/2011, disposizione che, nel prevedere che il voto del Presidente vale doppio, andrebbe riferita al solo Presidente titolare e non anche al facente funzioni.

La ricorrente ha chiesto, qualora si ritenesse che una composizione a due fosse consentita dal combinato disposto del comma 1, lett. d) e del comma 2, 2° periodo, dell’art. 23 del d.l. n. 201/11, o comunque per la eventualità che l’art. 23, comma 2, sia interpretato nel senso che sia consentita l’operatività a due componenti, senza il Presidente, e col voto prevalente del componente “anziano”, che venga sollevata questione di legittimità costituzionale di quest’ultima norma per violazione dell’art. 97 Cost., nonché per violazione del principio di legalità ex artt. 23, 97 e 113 Cost..

Con il secondo motivo la ricorrente ha dedotto l’insussistenza dell’intesa, accertata in violazione dell’art. 101 TFUE e dell’art. 15, comma 2 bis, della legge n. 287/90, lamentando altresì l’eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, mancata o erronea valutazione delle risultanze istruttorie, carenza di motivazione.

Il Provvedimento sarebbe erroneo laddove ritiene accertata un’intesa “ principalmente nella forma di pratiche concordata ”, “ unica, complessa e articolata volta al coordinamento della strategia partecipativa alla gara FM4 ”, “ al fine di influenzarne gli esiti e di ripartire i lotti messi a gara ”;
la struttura dell’infrazione, come configurata dall’Autorità, sarebbe illogica, in quanto ad un’intesa a quattro, comprendente CNS, MFM, Manital e R Gestioni, si sarebbe affiancato un differente schema partecipativo che avrebbe coinvolto l’ATI Cofely-CSEL ma “ all’insaputa di R ”, tuttavia pienamente coinvolto nell’intesa.

Inoltre, non risulterebbe dagli atti la consapevolezza da parte di Manital di un piano volto alla asserita ripartizione dei lotti, né che la stessa abbia fornito un contributo intenzionale a detto piano, ciò che fa venir meno anche l’ulteriore condizione necessaria per affermare la partecipazione ad un’infrazione unica e complessa.

L’Autorità aveva attribuito rilievo determinante alle dichiarazioni del leniency applicant CNS che, dopo l’avvio del procedimento, si era autodenunciato come partecipante ad un’intesa restrittiva della concorrenza con riguardo alla gara controversa, dichiarando, in particolare, che le riunioni svolte presso l’associazione Terotec avrebbero avuto una funzione di copertura per le negoziazioni relative alla suddetta concertazione;
tuttavia, le dichiarazioni e la documentazione fornita dal CNS non potevano ritenersi idonee a sorreggere le conclusioni cui perviene l’Autorità.

In particolare, il “bigliettino rosa” che sarebbe stato redatto il 12 giugno 2017 – quindi, in epoca ampiamente successiva ai fatti – dal Direttore Commerciale di CNS), il quale, secondo quanto dichiarato dal responsabile Risk Management &
Compliance/Internal Audit di CNS, avrebbe indicato i nominativi delle persone fisiche legate alle parti del procedimento che si sarebbero incontrate insieme al Direttore Commerciale del CNS all’epoca dei fatti in relazione alla gara FM4, non sarebbe significativo sia perché successivo ai fatti, sia perché le ipotetiche rounioni avrebbero luogo prima dell’indizione della gara sia, infine, perché smentito dalla successive dichiarazioni rese dallo stesso responsabile Risk management di CNS e dall’ipotetico autore del biglietto nel corso del procedimento penale avente ad oggetto i medesimi fatti.

In ogni caso il presidente di Manital non aveva mai preso parte a tali incontri.

La ricorrente ha contestato anche la sussistenza degli elementi di prova endogeni dell’intesa, ovvero i contatti intervenuti con la MFM nel dicembre 2014 per la gara della ASL Torino 4, e i collegamenti con Manutencoop per il tramite della consorziata La Veneta, azionista di minoranza di Roma Multiservizi insieme a Roma Capitale e Manutencoop, per lo scambuio di informazioni in ordine alle gare cui partecipare;
entrambi gli eventi, infatti, sarebbero successivi alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara FM4, così come il contatto con il gruppo STI per ottenere notizie in merito agli esiti della gara FM4 dopo l’esclusione di Manital dalla gara per la mancanza dei requisiti di regolarità fiscale.

Quanto alla scelta dei lotti cui partecipare, Manital aveva presentato le offerte per i lotti rispetto ai quali aveva già esperienza o radicamento territoriale, anche perché tali circostanze le consentivano, secondo le previsioni del bando, di ottenere i punteggi aggiuntivi stabiliti per le previsioni specifiche dell’offerta con riferimento alle Amministrazioni locali cui sarebbe stato destinato il servizio, anche tenuto conto del fatto che la maggior parte delle consorziate di Manital erano operanti nelle zone prescelte e che la presentazione di offerte su più lotti richiedeva un notevole onere finanziario con riferimento alle garanzie da prestare.

Illogiche erano, altresì, le deduzione dell’Autorità in ordine alla asserita partecipazione di “appoggio” di Manutencoop alla gara per il lotto 11 in quanto, anche ove Manutencoop avesse presentato un’offerta economica con punteggio più alto, Manital si sarebbe comunque aggiudicata la gara per il punteggio tecnico migliore;
quanto al lotto 10, Manital non avrebbe potuto partecipare senza rinunciare ad uno degli altri lotti cui aveva più interesse, poiché non avrebbe avuto sufficiente fatturato specifico residuo.

Con il terzo motivo è stata lamentata la violazione del diritto di difesa e dei principi del giusto procedimento e di buon andamento della Pubblica Amministrazione, in quanto l’Autorità aveva dapprima circoscritto l’istruttoria alla sola gara Consip FM4, poi l’aveva estesa anche alle gare Consip MIES2 e SIE3 e, quindi, ricondotto nuovamente alla sola gara FM4 nella CRI, con riferimenti generici a ulteriori e distinte gare utilizzate dalle Parti per presunte compensazioni, ma non comprese nell’oggetto del Procedimento, per quanto ritenute funzionali a fornire asseriti ‘elementi di contesto’, che avrebbero rafforzato la infondata tesi di una concertazione limitata alla gara Consip FM4.

L’estensione dell’oggetto del Procedimento alle gare Consip MIES2 e SIE3, poi eliminata, aveva comportato un notevole aggravio nell’attività difensiva di tutte le parti, compresa Manital.

Se i riferimenti ad altre gare, anche diverse da quelle Consip