Pubblicato il 18/06/2024

N. 01517/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00537/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 537 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ecoce s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A01F0F8D60, rappresentata e difesa dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;

contro

BIM Gestione Servizi Pubblici s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A G ed E G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio C.E.V., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio D'Alesio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, previa adozione di opportune misure cautelari:

A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione prot. n. 0006971 del 2 aprile 2024, emesso da BIM Gestione Servizi Pubblici s.p.a. ai danni di ECOCE nell’ambito della “ Procedura aperta telematica ex art. 71 del d.lgs n. 36 del 2023 per l’affidamento, mediante stipula di un accordo quadro ad un unico operatore, del ‘servizio di manutenzione, a mezzo di autospurgo, della rete di pubblica fognatura e dei relativi manufatti, nonché dei manufatti della rete di distribuzione dell’acqua potabile, presenti nei territori comunali appartenenti al Consiglio di Bacino Dolomiti Bellunesi’ Lotto 5 ‘ Zona Feltrino’ ” CIG A01F0F8D60;

2) della comunicazione del 18 marzo 2024, acquisita al prot. 5741/2024, con cui è stato intimato alla ditta ECOCE s.r.l., aggiudicataria del Lotto 5, di trasmettere, entro 10 giorni, la documentazione a comprova dell’avvenuta costituzione della sede operativa;

3) della determina a contrarre;

4) del disciplinare e del capitolato con particolare riguardo per le disposizioni relative all’individuazione della sede operativa;

5) dei verbali di gara;

6) di eventuali scorrimenti della graduatoria, nonché dell’affidamento in favore di terzi, nonché di atti di indizione di una nuova gara;

7) tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

nonché per la declaratoria del diritto di ECOCE ad essere riconosciuta come aggiudicataria;

B) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da ECOCE s.r.l. il 31 maggio 2024 altresì:

a) del provvedimento di revoca aggiudicazione del 3 aprile 2024 emesso dal Consorzio CEV ai danni di ECOCE nell’ambito della medesima procedura oggetto del ricorso introduttivo;

b) della Delibera del 15 settembre 2023 con cui BIM ha delegato l’espletamento delle operazioni di gara in favore di CEV;

c) di tutti gli atti depositati in data 29 maggio 2024 dal Consorzio CEV;

d) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di BIM Gestione Servizi Pubblici s.p.a. e del Consorzio CEV;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2024 il dott. F D e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio CEV (in seguito, CEV), quale centrale di committenza, indiceva su mandato del socio BIM Gestione Servizi Pubblici s.p.a. (in seguito, BIM) una procedura aperta ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36 del 2023, divisa in lotti, per l'affidamento del “ servizio di manutenzione, a mezzo di autospurgo, della rete di pubblica fognatura e dei relativi manufatti, nonché dei manufatti della rete di distribuzione dell’acqua potabile, presenti nei territori comunali appartenenti al consiglio di bacino Dolomiti bellunesi”.

1.1. All’esito della procedura, con determina n. 13 del 23 febbraio 2024 CEV disponeva l’aggiudicazione del lotto n. 5 in favore di Ecoce s.r.l. e BIM, con delibera del Consiglio di amministrazione del 27 febbraio 2024, prendeva atto delle risultanze della gara.

1.2. Invitata Ecoce a produrre la documentazione attestante la costituzione della sede operativa richiesta dall’art.

7.2 lett. g) del disciplinare, con provvedimento del 2 aprile 2024 BIM disponeva la revoca dell’aggiudicazione in favore della ricorrente , “per inadempimento del capitolato speciale d’appalto e dell’impegno assunto in sede di gara, dell’aggiudicazione a favore della ditta Ecoce s.r.l.” evidenziando:

- che “ tra i requisiti di capacità tecnica e professionale, il Disciplinare di gara, al punto 7.2 lettera g), prevede la disponibilità, entro 15 giorni dalla data di aggiudicazione, di una o più sedi operative site a non più di 80 km dal limite del Lotto di competenza, ove custodire i mezzi, tutte le attrezzature e tutti i materiali necessari per la rapida esecuzione degli interventi di pronto intervento (emergenza/reperibilità) entro (3) ore dalla richiesta ;

- che “ l’art. 15, comma 4, del Capitolato Speciale d’appalto prevede espressamente che l’assenza della sede operativa prima dell’avvio dell’esecuzione del servizio, determina la revoca dell’aggiudicazione ”;

- che “ in sede di gara, l’operatore economico Eco S.r.l. ha reso espressa dichiarazione, data 20 novembre 2023 e sottoscritta digitalmente dall’amministratore unico Cecere Immacolata il 22 novembre 2023, in merito all’impegno ad avere ‘la disponibilità, entro 15 giorni dalla data di aggiudicazione di una o più sedi operative site a non più di 80 chilometri dal limite territoriale dei lotti di competenza, ove custodire tutti i mezzi, tutte le attrezzature e tutti i materiali necessari per la rapida esecuzione degli interventi di pronto intervento in emergenza/reperibilità entro (3) tre ore dalla richiesta’ ”;

- che “ ad oggi, la ditta Ecoce S.r.l. non ha provveduto a dare riscontro alla comunicazione del 18.03.2024, acquisita al prot. 5741/2024, risultando, pertanto, carente dei requisiti dichiarati in sede di gara e necessari per d’are avvio al servizio”.

Oltre alla revoca dell’aggiudicazione BIM stabiliva altresì di “ notificare il presente provvedimento di risoluzione del contratto all’ANAC, ai fini dell’iscrizione nel casellario informatico tenuto dalla stessa ” e di procedere all’escussione della c.d. “ garanzia provvisoria ”.

2. Con ricorso notificato e depositato in data 2 maggio 2024, Ecoce s.r.l. ha impugnato tale determina di BIM di revoca dell’aggiudicazione del lotto n. 5 in suo favore sulla base di sei motivi con cui ha sostenuto:

i – con il primo motivo, che diversamente da quanto sostenuto da BIM, Ecoce avrebbe dato riscontro alla comunicazione di avvio del procedimento di revoca del 18 marzo 2024 con nota del 28 marzo 2024, allegando la corrispondenza con il proprietario della struttura operativa, il quale avrebbe confermato la propria disponibilità alla locazione dell’immobile. Sotto altro profilo, BIM con la nota del 18 marzo 2024 avrebbe assegnato ad Ecoce un termine di 10 giorni, inferiore a quello di 15 giorni previsto dall’art. 7.2, lett. g), del disciplinare e dall’art. 15, comma 4, del capitolato per acquisire la disponibilità della sede operativa;

ii – con il secondo motivo, che non sussisterebbero i presupposti di cui all’art. 21- quinquies della legge n. 241 del 1990 per l’adozione del provvedimento di revoca in quanto non ci sarebbe stata alcuna rivalutazione della posizione da parte di BiM, la quale avrebbe adottato il provvedimento di revoca nell’erroneo presupposto del mancato riscontro alla nota del 18 marzo 2024;

iii – con il terzo motivo, che BIM non avrebbe provveduto alla necessaria comunicazione di avvio del procedimento e che la nota del 18 marzo 2024, con cui BIM l’ha invitata a produrre la documentazione attestante la disponibilità della sede operativa promessa, non sarebbe idonea ad assolvere a tale funzione;

iv – con il quarto motivo, che BIM avrebbe disposto la comunicazione del provvedimento di revoca all’ANAC, ai fini dell’iscrizione nel casellario informatico tenuto dalla stessa, nell’erroneo presupposto del mancato riscontro della nota del 18 marzo 2024. Inoltre non vi sarebbero i presupposti per la trasmissione del provvedimento all’ANAC in quanto nella fattispecie si tratterebbe di provvedimento di revoca dell’aggiudicazione e non di risoluzione del contratto;

v – con il quinto motivo, che non vi sarebbero i presupposti per l’escussione della garanzia provvisoria perché Ecoce avrebbe dato riscontro alla nota di BIM del 18 marzo 2024;

vi- con il sesto motivo, che l’eventuale aggiudicazione del servizio ad altro operatore economico sarebbe illegittima in via derivata.

3. BIM e CEV si sono costituite in giudizio contestando nel merito le censure proposte rilevando che in base al disciplinare e al capitolato Ecoce avrebbe dovuto disporre della sede operativa entro 15 giorni dal provvedimento di aggiudicazione e che la documentazione presentata dalla ricorrente in data 28 marzo 2024 confermava che questa non aveva ancora acquisito la disponibilità della sede operativa promessa, ma aveva semplicemente avviato delle trattative con il proprietario della struttura. Le resistenti hanno altresì prodotto in giudizio gli atti della procedura tra cui il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione adottato da CEV in data 3 aprile 2024 sulla base della medesima motivazione del provvedimento di revoca di BIM.

4. Alla camera di consiglio del 22 maggio 2024, il Presidente ha avvisato le parti, ai sensi dell'art. 73, comma 3, c.p.a., della sussistenza di possibili profili di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, per mancata impugnazione del provvedimento di revoca del Consorzio CEV del 3 aprile 2024 e parte ricorrente ha chiesto termine per controdedurre.

5. Con ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato in data 31 maggio 2024, Ecoce ha impugnato il provvedimento di revoca di CEV del 3 aprile 2024 (con il quale peraltro, oltre alla revoca, non veniva disposta nè la segnalazione all’ANAC, né l’escussione della polizza fidejussoria, come invece disposto con il provvedimento di Bim del 2 aprile 2024), sulla base delle medesime censure proposte con il ricorso introduttivo.

6. Le parti resistenti hanno prodotto memorie in cui hanno eccepito la tardività del ricorso per motivi aggiunti, evidenziando che il provvedimento di revoca di CEV è stato pubblicato sul portale e inviato agli indirizzi email indicati da Ecoce nel corso della procedura in data 3 aprile 2024.

7. Alla camera di consiglio del 13 giugno 2024 le parti sono state avvisate della possibile decisione del ricorso ai sensi dell’art. 60 c.p.a. e la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Fondata è l’eccezione preliminare di tardività del ricorso per motivi aggiunti.

8.1. Infatti, ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 36 del 2023: “ Tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui al codice sono eseguiti, in conformità con quanto disposto dal codice dell’amministrazione digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, tramite le piattaforme dell’ecosistema nazionale di cui all’articolo 22 del presente codice e, per quanto non previsto dalle predette piattaforme, mediante l’utilizzo del domicilio digitale ovvero, per le comunicazioni tra pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’articolo 47 del codice dell’amministrazione digitale di cui al decreto legislativo n. 82 del 2005 ”.

In attuazione di tale disposizione l’art.