TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2020-11-11, n. 202000272

Pubblicato il 11/11/2020

N. 00272/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00116/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 116 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Air Liquide Sanità Service s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato S D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Santi Apostoli, n. 66;

contro

Azienda Sanitaria dell’Alto Adige, in persona del Direttore Generale pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, con domicilio ex lege presso la sede dell’Avvocatura Distrettuale in Trento, largo Porta Nuova, n. 9;
Acp - Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del Direttore e legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dalle avvocate Renate von Guggenberg, Alexandra Roilo, Patrizia Pignatta e Elisa Rodaro e dall’avvocato Walter Menghin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, piazza Silvius Magnago, n. 1;

nei confronti

S s.p.a. in proprio e in qualità di mandataria della costituenda ATI e S Technische Gase GmbH, in proprio ed in qualità di mandante della costituenda ATI, entrambe in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Larga, n. 23;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento del Direttore dell’Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 23 del 27.05.2020 recante aggiudicazione ex art. 32, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 al RTI S s.p.a./S Technische Gase GmbH della convenzione quadro ACP “ Fornitura di Gas Medicali, Gestione e manutenzione degli afferenti impianti per l’Azienda Sanitaria della Provincia Autonoma di Bolzano ”;

- di tutti gli atti alla stessa preordinati, conseguenziali e comunque connessi, con particolare riferimento ai verbali della commissione per la valutazione delle offerte anomale, ai verbali dell’Autorità di gara e della commissione tecnica e della nota RUP 19.05.2020 prot. 26621 (non conosciuti) e dei verbali della commissione tecnica in ordine al giudizio di anomalia con riguardo al RTI, nonché dei verbali dei contraddittori con SOL, ove redatti;

- del provvedimento di nomina della “ commissione per la valutazione delle offerte anomale ”, non conosciuto, nonché del provvedimento di nomina della commissione per la valutazione tecnico-qualitativa delle offerte adottato con “ lettera prot. n. 5411 dd. 04.06.2018 ”, non conosciuto;

- ove occorra, del provvedimento di indizione della gara (determina a contrarre) adottato con decreto n. 54 del 16.10.2017;

- di ogni altro atto comunque presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale a quelli sopra menzionati, ivi compresi i chiarimenti resi in corso di gara;

nonché per la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiustamente subito dalla Ricorrente per effetto dei suddetti provvedimenti sia in forma specifica, mediante subentro nell’aggiudicazione definitiva e nel contratto, qualora medio tempore stipulato, o per equivalente

nonché per la declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto medio tempore stipulato.

B) per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Air Liquide Sanità Service s.p.a. il 22 settembre 2020:

- del provvedimento di nomina della nuova “ commissione per la valutazione delle offerte anomale ”, adottato in data 23.03.2020, nonché dell’originario provvedimento di nomina della commissione per la valutazione tecnico-qualitativa delle offerte adottato con “ lettera prot. n. 5411 dd. 04.06.2018 ”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S Technische Gase GmbH e di S s.p.a., dell’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige e dell’Acp - Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;

Vista l’ordinanza cautelare 22 luglio 2020, n. 85;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, commi 6 e 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2020 il consigliere Stephan Beikircher e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’impugnata determinazione dirigenziale n. 2017-D2-000295 di data 27.02.2017 l’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige, di seguito Azienda sanitaria, avviava una procedura aperta telematica per la fornitura di gas medicali e gestione e manutenzione degli afferenti impianti per l’Azienda sanitaria stessa da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del prezzo e qualità ai sensi dell’art. 33, comma 2, della legge provinciale n. 16/2015.

2. L’importo a base di gara per il lotto unico era indicato in euro 10.298.816,37 (al netto d’IVA), oltre euro 11.400,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso. La durata dell’affidamento per il periodo 2017-2022 era quadriennale dalla data di attivazione.

3. I criteri di valutazione erano così suddivisi: qualità 60/100 punti e prezzo 40/100 punti.

4. Nella determina a contrarre l’Azienda sanitaria dava atto che l’indizione e lo svolgimento della relativa procedura verrà espletato dall’Acp - Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - Stazione Unica Appaltante Servizi e Forniture, di seguito ACP, e indicava un proprio dipendente quale RUP.

5. Con provvedimento dd. 04.06.2018, pubblicato in pari data, l’ACP nominava i componenti della commissione di valutazione per la verifica della presenza della documentazione tecnica richiesta per la gara, per la verifica dei requisiti minimi richiesti e per la valutazione delle offerte tecniche.

6. All’esito della valutazione tecnica delle offerte e dell’apertura delle offerte economiche la controinteressata (di seguito anche S) si classificava prima con 96,20 punti e la ricorrente seconda con 94,03 punti.

7. Risultando l’offerta della controinteressata anormalmente bassa, è stato avviato il sub -procedimento di verifica.

8. Espletata la procedura di verifica dell’anomalia il RUP, con relazione dd. 11.06.2019, riteneva sulla scorta delle giustificazioni e successive precisazioni fornite dalla controinteressata “ l’offerta nel suo complesso non congrua ” e proponeva all’Autorità di gara (ACP) di procedere alla sua esclusione, esclusione poi concretizzata con provvedimento del 14.06.2019.

9. La controinteressata ha impugnato l’esclusione e questo Tribunale con la sentenza 3 dicembre 2019, n. 292 ha accolto il ricorso annullando l’esclusione “ demandando alla stazione appaltante un’ulteriore approfondita verifica in ordine alla congruità o meno dell’offerta presentata dalla costituenda ATI ricorrente, prendendo in considerazione, ove necessario, anche elementi non espressamente già esaminati, con eventuale richiesta di ulteriori giustificativi in ordine alle contestazioni proposte per la prima volta nella relazione finale e con un nuovo giudizio all’esito del rinnovato vaglio .”

10. In particolare, secondo il Tribunale, “ l’Azienda sanitaria ha omesso di considerare le indicazioni AIFA che permettono appunto di fornire il gas residuo ad altri eventuali clienti industriali o del terziario ” e che “ il concetto del viaggio a costo parziale indicato e spiegato varie volte dall’ATI è stato ignorato ”, giungendo il RUP a negare “ la sussistenza di un mercato di O2 AIC e di altri clienti ”.

11. Inoltre secondo questo Tribunale nello stesso errore era incorso il RUP anche per i gas compressi (bombole), in quanto “ le forniture non sono determinate, infatti, da specifici parametri fissati dalla legge di gara, ma dipendono dalle richieste dei centri, variabili per natura …. e dall’organizzazione dell’operatore, che può scegliere le modalità di consegna, dovendo rispettare unicamente il termine di tre giorni dalla richiesta ” giungendo a calcolare una quantità di bombole neanche prevista dall’art. 3 del capitolato speciale.

12. Riammessa la controinteressata alla gara, il RUP ha riaperto il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta con acquisizione di ulteriori giustificazioni e precisazioni da parte della controinteressata (nota del 07.02.2020, incontro dell’11.02.2020 e nota del 17.02.2020) e con il successivo supporto della commissione tecnica, riunitasi in data 03.04.2020, 15.04.2020, 22.04.2020 e 07.05.2020.

13. Il sub -procedimento culminava con l’impugnato decreto del Direttore dell’ACP dd. 27.05.2020, n. 23 di aggiudicazione della gara alla controinteressata.

14. La ricorrente con note del 03.06.2020 e dell’11.06.2020, ha formulato istanza di accesso agli atti della procedura di gara, solo parzialmente evasa dall’ACP in data 05.06.2020 e in data 15.06.2020.

15. In particolare era richiesta l’ostensione dell’allegato 6 della nota S dd. 17.02.2020 (tabella delle forniture nell’area con indicazione dei nominativi di alcuni clienti) rispetto al quale l’ACP aveva chiesto di voler precisare meglio il nesso di strumentalità “ tra le informazioni richieste ed oggetto del citato allegato e le censure che si intendono formulare in sede di ricorso .”

16. Con ricorso, depositato il 9 luglio 2020, la società Air Liquide Sanità Service s.p.a., previa sospensiva, ha domandato l’annullamento