TAR Catania, sez. III, sentenza 2023-02-10, n. 202300402

Pubblicato il 10/02/2023

N. 00402/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00383/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di TA (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 383 del 2022, proposto dalla Bioset S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Fiorenzo Calcagnile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e Alta Specializzazione Garibaldi TA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Carmelo Fabio Antonio Ferrara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della Arrow Diagnostics S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Claudia Cipriano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- dell’Avviso di Aggiudicazione del 10/02/2022 (pubblicato in pari data) dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione – ARNAS Garibaldi di TA relativo agli esiti della “ Procedura aperta ex art. 60 del D. Lgs. 50/2016 s.m.i., di rilevanza comunitaria, interamente telematica, finalizzata alla stipula di Accordi-Quadro ex art 54 c. 4 lett. a) D. Lgs. 50/2016 s.m.i, per la fornitura in service di sistemi diagnostici ed in somministrazione di reagenti, calibratori, e controlli per la ricerca di RNA Virale SARS COV-2 destinati ai Servizi di Patologia clinica aziendali, per mesi 12 ” - Lotto 2 “Diagnostica molecolare RT-PCR” CIG 8900404DB8, recante revoca in autotutela dell’aggiudicazione del Lotto n. 2 e riformulazione della graduatoria e nuova aggiudicazione del Lotto n. 2;

- della sottostante delibera dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione – ARNAS Garibaldi di TA n. 179 dell’8/02/2022, recante la medesima revoca in autotutela dell’aggiudicazione del Lotto n. 2 e riformulazione della graduatoria e nuova aggiudicazione del Lotto n. 2;

- del “Verbale di gara seduta pubblica n. 6 del 27/01/2022”, nonché della sottostante nota prot. 384 del 21/01/2022;

- di ogni altro atto presupposto, sottostante, connesso, conseguente e correlato ancorchè non conosciuto, tra cui segnatamente i verbali della Commissione Tecnica datati 05/01/2022 e 17-18/01/2022 e la nota prot. n. 65/P del 04/01/2022 che ha disposto la convocazione della commissione tecnica per un nuovo riesame post-aggiudicazione definitiva dell’offerta della Bioset s.r.l.;

- nonché, per la declaratoria di inefficacia del contratto (di estremi e data non noti) nelle more eventualmente stipulato fra l’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione – ARNAS Garibaldi di TA e la ARROW DIAGNOSTICS s.r.l.;

- nonché, ancora, per la condanna dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione – ARNAS Garibaldi di TA al risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e Alta Specializzazione Garibaldi TA e della Arrow Diagnostics S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2023 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’ARNAS Garibaldi di TA ha indetto una “ Procedura aperta ex art. 60 del D. Lgs. 50/2016 s.m.i., di rilevanza comunitaria, interamente telematica, finalizzata alla stipula di Accordi-Quadro ex art 54 c. 4 lett. a) D. Lgs. 50/2016 s.m.i, per la fornitura in service di sistemi diagnostici ed in somministrazione di reagenti, calibratori, e controlli per la ricerca di RNA Virale SARS COV-2 destinati ai Servizi di Patologia clinica aziendali, per mesi 12 ”.

La Bioset srl ha partecipato alla selezione in relazione al solo lotto 2, “ Diagnostica molecolare RT-PCR ” concernente la fornitura del kit di rilevazione SARS-CoV 2, per un valore di euro 1.740.000,00 IVA esclusa.

In un primo tempo, l’impresa era stata esclusa dalla procedura, per una asserita non conformità del prodotto rispetto al capitolato tecnico, poiché la documentazione prodotta faceva ritenere che la preparazione della “piastra/strip” necessitasse dell’intervento manuale dell’operatore, mentre il capitolato richiedeva un procedimento del tutto automatizzato. L’atto di esclusione è stato però, poi, ritirato in autotutela dal seggio di gara, in adesione alle spiegazioni di natura tecnica fornite nelle more dalla ditta offerente.

La procedura è proseguita, e si è conclusa – per quanto attiene al lotto 2, rilevante in questa sede – in data 28.12.2021 con l’aggiudicazione in favore della Bioset srl, dichiarata con deliberazione n. 1447 pubblicata il 30.12.2021.

Con nota del 15.12.2021 – dunque, antecedente all’aggiudicazione – la seconda classificata Arrow Diagnostic srl aveva però formulato una istanza di accesso agli atti, con la quale rilevava anche una asserita inidoneità rispetto alle prescrizioni del capitolato tecnico del prodotto offerto da Bioset srl, in quanto privo del cd. “controllo interno esogeno”.

La questione è stata approfondita dall’ARNAS con richiesta di chiarimenti formulata in data 7.01.22 alla Bioset srl.

Quest’ultima, ha relazionato sul punto precisando che il proprio prodotto è un kit rispettoso dei dettami del capitolato, e risulta addirittura migliorativo, in quanto contiene già al suo interno, nella miscela di reazione, un controllo interno di cellularità (la Beta Actina), che interviene senza necessità di alcun apporto da parte dell’operatore, e consente di evitare che l’esame diagnostico produca dei risultati “falsi negativi”. Inoltre, la stessa offerente ha specificato che il proprio kit certificato CE-IVD di estrazione dell’acido nucleico è utilizzabile sul genus “campioni clinici” (come risulta dalla documentazione tecnica prodotta in sede di gara) e pertanto vale anche per gli esami da condurre sulla species “campioni di aspirato naso-faringeo”.

Di seguito, la commissione tecnica, prima, ed il seggio di gara, poi, hanno esaminato la esposta questione tecnica, ed in data 27.01.2022 (con verbale n. 6) hanno concluso di dover escludere la Bioset srl dalla successiva fase di apertura delle offerte economiche per mancanza di un requisito tecnico, ed hanno aggiudicato il lotto n. 2 alla Arrow Diagnostic srl osservando che: a) il controllo di tipo “interno” fornito dalla ditta Biotec srl non è in linea con le prescrizioni del capitolato, laddove richiedono un dispositivo di controllo interno ma “esogeno”, ossia fornito a parte; b) per quanto attiene alla esecuzione dei test su campioni clinici, si è preso atto della dichiarazione del produttore del kit, che conferma la possibilità di effettuarli anche su campioni di aspirato naso-faringeo. L’Azienda Ospedaliera, con successivo atto deliberativo dell’8/02/2022 n. 179, ha pertanto revocato la precedente delibera di aggiudicazione in favore della ditta Bioset, ed ha aggiudicato il lotto n. 2 sulla scorta della nuova graduatoria, alla controinteressata Arrow Diagnostic srl.

Avverso tali determinazioni la Bioset è insorta col ricorso in epigrafe, con il quale denuncia i seguenti vizi:

1.- Violazione e falsa applicazione di legge in relazione al capitolato speciale e tecnico. Violazione e falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 77 ed all’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara - capitolato tecnico; violazione e falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 21 quinquies e nonies della L. 241/90.

a)- In sintesi, col motivo in esame, la ricorrente lamenta che il funzionario della stazione appaltante dott.ssa Digrazia abbia simultaneamente rivestito tre distinti ruoli: partecipante alla redazione degli atti di gara; RUP del procedimento; presidente della Commissione. Con ciò, si sarebbe quindi inverata quella inopportuna commistione tra soggetto che ha redatto la lex specialis e soggetto componente della Commissione tecnica, impedita dall’art. 77, co. 4, del Codice dei contratti.

b)- Sotto altro profilo, la ricorrente rileva che la procedura di gara si era già conclusa con l’aggiudicazione in proprio favore, sicchè il seggio di gara e la commissione tecnica non disponevano più del potere di intervenire sull’esame delle offerte tecniche attraverso irrituale richiesta di chiarimenti, nemmeno con l’esercizio dell’autotutela, che è limitata per legge a specifiche ipotesi. Pertanto, l’esclusione disposta in via postuma, quando era stata già proclamata l’aggiudicazione e gli organi di gara erano ormai decaduti dalla loro funzione, sarebbe illegittima.

c)- Per quanto attiene all’esercizio dell’autotutela in funzione di revoca dell’aggiudicazione, secondo la ricorrente, non sussisterebbe nel caso di specie alcuna delle due condizioni previste dalla legge sub specie di rivalutazione dell’interesse pubblico (ex art. 32, co. 8, D. Lgs. 50/2016), o di perdita dei requisiti generali e speciali da parte dell’aggiudicatario.

d)- Nel merito dei rilievi, la ricorrente eccepisce – in primo luogo – che dall’esame del verbale impugnato non è chiaro quale sia il requisito tecnico che la commissione ha ritenuto insussistente, e che ha indotto alla revoca dell’aggiudicazione. In secondo luogo, afferma che il proprio prodotto è assolutamente conforme ai dettami del capitolato, non essendo stato, peraltro, spiegato dalla s.a. dove si anniderebbe l’asserita difformità; anzi, aggiunge che il controllo interno di cellularità realizzato con la Beta Actina costituirebbe un elemento in più – non in meno – del prodotto offerto, utile ad escludere diagnosi di “falso negativo”.

e)- Infine, la