N. 07548/2015 REG.PROV.COLL.

N. 09152/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9152 del 2010, proposto da:
Coop. Sociale Athos Tech Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. L L, C C L G, con domicilio eletto presso L L in Roma, v.le Giulio Cesare, 71;

contro

Comune di Bracciano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. L A, con domicilio eletto presso L A in Roma, piazza dell'Orologio, 7;

nei confronti di

Consorzio per Nuova Imprenditoria Cooperativa (COPERNICO), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Graziani, con domicilio eletto presso Francesco Capecci in Roma, Via Cavour, 211;
Cooperativa Sociale Citta' Aperta, in persona del legale rappresentante pro tempore;

per l'annullamento

del provvedimento di esclusione dalla gara per l’appalto dei servizi di pulizia e gestione degli immobili di proprietà o presi in locazione dal Comune di Bracciano, adottato dalla commissione nel corso della seduta del 14.9.2010 e comunicata con nota n. 36603 del 16.9.2010;

del provvedimento n. 38925 del 5.10.2010 di rigetto del cd. “preavviso di ricorso”;

della determinazione dirigenziale n. 2400 del 5.10.2010 di aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della società contrinteressata;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bracciano e del Consorzio per Nuova Imprenditoria Cooperativa (COPERNICO);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 maggio 2015 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La cooperativa ricorrente espone di aver preso parte alla gara per l’affidamento dell’appalto avente l’oggetto indicato in epigrafe, riferendo che essa costituisce la riedizione di un precedente incanto di cui era stato disposto l’annullamento, su ricorso della stessa cooperativa, con sentenza nr. 17762/2010, e rispetto al quale la procedura è stata emendata dai vizi con la richiamata sentenza accertati.

Essa veniva esclusa dal procedimento di gara, per “ omessa barratura di alcuna delle ipotesi alternative contemplate dalla dichiarazione autocertificativa del requisito di cui alla lett. p), riferita alla non assoggettabilità oppure la propria ottemperanza agli obblighi di assunzione obbligatoria di cui alla legge n.68/1999 ”.

Questa omissione, secondo la motivazione dell’atto impugnato, impedirebbe “ di avere riscontro della posizione posseduta dal concorrente in ordine al rispetto della l. n. 68/1999 disciplinante il diritto al lavoro dei disabili ”, da sanzionarsi con l’esclusione della gara.

La ricorrente trasmetteva il preavviso di ricorso, cui l’Amministrazione non dava seguito, e quest’ultima comunicava quindi l’avvenuta aggiudicazione in favore del Consorzio Copernico.

Esperito l’accesso agli atti, a seguito dei quali otteneva solo l’estrazione di copie dei verbali di gara, la cooperativa Athos, riservando la proposizione di motivi aggiunti all’esito della comunicazione degli ulteriori documenti, propone l’odierno gravame affidato ad articolati motivi di censura avverso la propria esclusione e, conseguentemente, avverso l’aggiudicazione.

Più precisamente, ne lamenta l’illegittimità per (I) eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza manifeste;
travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, violazione del principio di massima partecipazione alle gare, superfluità della dichiarazione richiesta (la ricorrente ha indicato di essere in regola con la disciplina delle cooperative sociali di tipo B, di ottemperare alla previsione dell’art. 4 della l. 8 novembre 1991, n. 381 e di essere inscritta nei registri citati, così che la dichiarazione di cui si contesta l’omissione sarebbe superflua, in quanto la posizione di regolarità e l’iscrizione nei registri delle cooperative di tipo B implicherebbe necessariamente anche l’accertamento del rispetto delle regole sulle assunzioni dei disabili;
in forza del codice degli appalti non sarebbero previsti obblighi dichiarativi fini a sé stessi;
si tratterebbe in ogni caso di un c.d. “falso innocuo”, non essendo la cooperativa tenuta all’assunzione di lavoratori disabili, occupando meno di 14 dipendenti, come comprovano le allegazioni contabili prodotte);
(II) violazione dell’art. 46 del dlgs n. 163/2006, eccesso di potere per disparità di trattamento (anche a voler ammettere la rilevanza della mancata barratura, ne sarebbe dovuta derivare non già l’esclusione dalla gara, ma una richiesta di integrazione documentale in forza del c.d. soccorso istruttorio, così come la stazione appaltante ha operato nei confronti di altri concorrenti e, nello specifico, della controinteressata, cui sono state richieste integrazioni in merito alla dichiarazione del fatturato);
(III) violazione del principio di leale collaborazione, eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifeste (la medesima dichiarazione di cui si lamenta l’omissione era stata già resa nella precedente edizione della medesima gara e dunque l’Amministrazione era al corrente della correttezza della posizione sostanziale).

Si sono costituite l’Amministrazione intimata e la controinteressata che resistono al ricorso.

Con ordinanza nr. 05085/2010 del 26 novembre 2010 è stata respinta la domanda cautelare.

Alla pubblica udienza del 7 maggio 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

Secondo il provvedimento impugnato, la dichiarazione sarebbe obbligatoria in forza dell’art. 38 lett. i) del cod. appalti, nonché dal disciplinare di gara nella parte in cui espressamente prevede la esclusione in caso di mancata specificazione di “tutti gli elementi contenuti” nel disciplinare stesso o nel caso “di mancata produzione di tutte le dichiarazioni di cui al punto j”.

Agli atti è depositata la nota prot. 38925 del 5 ottobre 2010 con la quale il Presidente di gara replica alla richiesta di autotutela evidenziando che la dichiarazione omessa “ non risulta assorbita dalla circostanza che ATHOS TECH sia una Cooperativa Sociale di tipo “B”. Basti considerare che i soggetti disabili di cui alla l. 68/99 non coincidono con le “persone svantaggiate” di cui alla l. 381/91. Queste ultime, come noto, ricomprendono categorie ben più ampie, quali ad es. i tossicodipendenti, gli alcoolisti, i condannati ammessi alle misure alternative alla detenzione ecc. ”.

Nella stessa nota si espone che l’eventuale emendamento dell’omessa dichiarazione integrerebbe la violazione della par condicio e che non sarebbe utilizzabile la dichiarazione di analogo contenuto presentata nella precedente gara “ trattandosi di situazioni giuridiche soggettive che ben possono mutare nel tempo ”.

Le difese del Comune approfondiscono le motivazioni esposte nella determinazione dirigenziale che ripropongono diffusamente, in particolare richiamandosi al precedente costituito dalla sentenza nr. 5979 del 22.6.2009 di questo Tribunale in cui si è affermata la necessità di un’esplicita dichiarazione in ordine al rispetto della legge 68/1999 anche da parte delle coop. di tipo B;
inoltre, l’esclusione sarebbe imposta dalla formulazione dell’art. 38 del codice appalti, dopo la sua modifica operata dall’art. 40, comma 5, del DL 25 giugno 2008 n. 112, che sanziona con l’esclusione proprio l’omessa dichiarazione e non la sostanziale irregolarità con la normativa di riferimento.

Le difese delle controinteressata approfondiscono il tema della non assimilabilità dei soggetti svantaggiati e dei disabili, portatori di interessi oggetto di protezione normativa di ordine diverso ed eterogeneo.

Le tesi difensive del Comune e della controinteressata trovano la condivisione del Collegio.

Intanto, non è senza rilievo la circostanza che il bando è rivolto alle sole Cooperative Sociali e quindi per tutte si richiede la dimostrazione dell’iscrizione nel relativo registro, nonché altri specifici requisiti attinenti l’oggetto sociale, tanto che l’avvalimento è consentito solo con riferimento ad altre cooperative sociali (condizione, quest’ultima, prevista nel bando per effetto conformativo della sentenza nr. 17762/2010 di questa Sezione del Tribunale): sostenere la superfluità delle dichiarazioni circa la regolarità negli obblighi di assunzione dei soggetti disabili equivarrebbe a ritenere che per tutte le concorrenti sarebbe stato inutile esigere il medesimo adempimento.

Invece, le attestazioni in questione sono essenziali, ai fini della partecipazione al procedimento di gara, perché le Cooperative sociali di tipo B, come puntualmente argomentato dalla difesa della controinteressata, sono soggette agli obblighi di assunzione di cui alla legge 68 del 1999 al pari degli altri datori di lavoro (ad eccezione di quanto previsto dalla norma stessa, in relazione al metodo ed alla base di calcolo della percentuale, che non rilevano ai fini del presente giudizio).

Va precisato che, nel caso di specie, non si verte in ordine ad una dichiarazione incompleta o erronea: la mancanza della barratura nell’apposita voce contenuta nel modello di partecipazione al procedimento di gara equivale in tutto e per tutto alla mancanza completa dell’attestazione, che dunque non consente neppure il ricorso al soccorso istruttorio.

L’incompletezza della dichiarazione, che in tesi può consentire il ricorso della stazione appaltante al potere di soccorso istruttorio, va intesa non in senso cartolare, ma funzionale: quando il bando o il capitolato richiedono la presentazione di determinate dichiarazioni o attestazioni ed esse sono comprese in un unico documento o fac-simile unitario che si articola in più voci da barrare o completare, ciascuna delle suddette voci rappresenta una specifica ed autonoma dichiarazione di scienza o di volontà, che va analizzata, in punto di sufficienza e completezza, in maniera autonoma.

Quando, come nel caso di specie, l’impresa concorrente ometta, anche solo per mera dimenticanza o svista, la “barratura” di una dichiarazione inserita nel modulo e corrispondente ad attestazioni da presentare a pena di inammissibilità della documentazione e dell’offerta, la dichiarazione è da intendersi mancante a tutti gli effetti e non v’è luogo all’esercizio del “soccorso istruttorio”, dovendosi così respingere lo specifico argomento di censura dedotto in proposito dalla parte ricorrente.

Quanto alla natura della dichiarazione inerente il rispetto dell’obbligo di assunzione dei disabili, la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che l’esclusione dalla gara delle imprese che non dichiarino preventivamente di essere in regola con le norme che disciplinano le assunzioni ed il diritto al lavoro del disabili opera per il caso in cui la dichiarazione sia del tutto mancante (cfr. da ultimo TAR Genova, II, 26 settembre 2014, n. 1381 e Consiglio di Stato, VI, 3 luglio 2014, nr. 3361), come è da ritenersi nel caso di specie, atteso che, per l’eccezionale rigore degli obblighi previsti dall’art. 17 della l. 68 del 1999, quest’ultima ha natura di norma imperativa, la cui inosservanza – nei sensi descritti sin qui – determina l’esclusione dalla gara anche senza esplicito richiamo nel bando (Consiglio di Stato, V, 10 gennaio 2012, nr. 31).

Pertinente è dunque il richiamo delle difese delle resistenti al precedente di questo Tribunale costituito dalla sentenza nr. 5979 del 22 giugno 2009, con la quale si è affermato che anche i consorzi di cooperative soggiacciono all’obbligo di dichiarazione che si è sin qui esaminato.

Ne deriva che i provvedimenti impugnati sono immuni dalle censure dedotte e pertanto il gravame va respinto, con ogni conseguenza in ordine alle spese di lite che vengono liquidate come in dispositivo.