TAR Napoli, sez. I, sentenza 2012-07-09, n. 201203285

N. 03285/2012 REG.PROV.COLL.

N. 04117/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4117 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Coop. Pomilia Gas Società Cooperativa a.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Massimo Falco, con domicilio eletto presso Massimo Falco in Napoli, via Toledo n. 265;

contro

Comune di Pomigliano D'Arco, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Leone, con domicilio eletto presso Giovanni Leone in Napoli, viale Gramsci n. 23;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo, della delibera di G.M. n. 135/2011 con la quale il Comune di Pomigliano D'Arco disponeva la “Liberalizzazione del mercato interno del gas. Cessazione dei rapporti in essere con ENAM e affidamento del servizio attraverso procedura ad evidenza pubblica. atto di indirizzo”, nonché del bando di gara pubblicato in G.U.R.I. in data 7.06.2011 e del relativo disciplinare ed atti tutti allegati;

quanto ai motivi aggiunti, della esclusione dalla gara comunicata con nota n. 3035 del 14.10.2011, nonché dei relativi atti di gara.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2012 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Letto l’art. 120, comma 10, del c.p.a. sull’ordinaria redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. La società ricorrente impugna, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti, gli atti epigrafe indicati, relativi alla procedura aperta indetta dal Comune di Pomigliano D’Arco per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale. L’impugnativa mira essenzialmente ad infirmare l’avvenuta esclusione dalla selezione e gli atti di indizione della gara (bando, disciplinare e delibera di giunta municipale con cui sono state delineate le modalità di affidamento del servizio), questi ultimi gravati al fine di provocare la riedizione dell’intera procedura.

La ricorrente si affida ad una serie di censure con cui si prospettano vizi inerenti alla violazione del codice degli appalti e del principio di tassatività delle clausole di esclusione, alla violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche e dei principi di economicità dell’azione amministrativa, alla violazione del divieto di aggravamento procedimentale, alla violazione del d.m. n. 123/2004 e del d.lgs. n. 385/1993, all’incompetenza, alla violazione dell’art. 97 della Costituzione, alla violazione del d.lgs. n. 267/2000 e dello statuto comunale, alla violazione del principio di scelta della migliore offerta e del principio di proporzionalità, alla violazione del d.m. Sviluppo Economico del 24 gennaio 2011, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili.

La medesima domanda, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato ed il risarcimento dei danni consequenziali in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente.

Resiste il Comune di Pomigliano D’Arco, instando nei propri scritti difensivi per il rigetto del ricorso.

L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza n. 2042 del 21 dicembre 2011, ai fini dell’ammissione con riserva e dell’esame dell’offerta.

2. Con il gravame in trattazione, parte ricorrente agisce per la soddisfazione sia dell’interesse finale all’aggiudicazione della gara, attraverso la contestazione del provvedimento di esclusione, sia dell’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva, per il tramite della contestazione degli atti di indizione della gara.

Per ragioni di economia processuale, occorre cominciare dallo scrutinio delle censure mosse avverso l’atto di esclusione, dal momento che l’eventuale loro accoglimento incide sulla permanenza dell’interesse a coltivare le censure articolate nei confronti degli atti di indizione della gara, tanto più che nel caso di specie la ricorrente, a seguito dell’ammissione con riserva, è risultata aggiudicataria provvisoria (cfr. verbale di gara n. 11 del 23 gennaio 2012, in atti).

2.1 Si premette, in punto di fatto, che la ricorrente è stata esclusa dalla competizione “in quanto la firma dell’agente sottoscrittore della polizza a cauzione provvisoria non è stata legalizzata da parte di notaio così come previsto al punto 8. del Disciplinare di gara”; a sua volta tale